中国海外劳工的权益保护

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1、中国海外劳工的权益保护——以对日外派劳务为例LOGO目录几个概念的界定1中国外派劳务的法律性质2有关外派劳务人员权益保护的法律缺陷3中国外派劳务人员权益保护的法律困境45中国外派劳务人员权益保护的对策一、几个概念的界定海外职工与海外劳工外派劳务与境外就业《商务部关于做好境外就业管理工作的通知》一、关于境外就业和外派劳务（一）按照“统一政策，统一管理“的原则，境外就业和外派劳务统称为对外劳务合作。（二）境外就业是指中国公民自行到境外工作的就业活动。境外就业中介是指企业为中国公民赴境外就业提供咨询、办理出境和境外工作手续，以及介绍境外工作岗位的职业中介活动。从事上述活动

2、的企业称为境外就业中介企业。（三）外派劳务是指企业与境外允许招收或雇佣外籍劳务人员的公司、中介机构或私人雇主签订合同，并按照合同约定的条件有组织地招聘、选拔、派遣中国公民到境外为外方雇主提供劳务服务并进行管理的经济活动。从事上述境外劳务派遣活动的企业称为外派劳务企业。二、中国外派劳务的法律性质1.相关规定及存在的问题目前我国有关外派劳务的主要规范性文件是1993年11月5日由外经贸部等三部委联合发布的《对外劳务合作管理暂行办法》（以下称暂行办法）和2004年7月26日由商务部和国家工商总局联合发布的《对外劳务合作经营资格管理办法》（以下称管理办法）。在这两个规范性文

3、件“外派劳务”有另一种称谓，即“对外劳务合作”。暂行办法第三条将对外劳务合作定义为“是指企业按照与国（境）外政府有关机构、团体、企业、私人雇主所签合同规定，向国（境）外派遣从事经济、社会、科技等活动的各类劳务人员的经济活动”。管理办法第三条将对外劳务合作定义为“对外劳务合作是指符合本办法规定的境内企业法人（境）外允许招收或雇佣外籍劳务人员的公司、中介机构或私人雇主签订合同，并按合同约定的条件有组织地招聘、选拔、派遣我国公民到国（境）外为外方企业提供劳务服务并进行管理的经济活动”。二、中国外派劳务的法律性质1.相关规定及存在的问题外派劳务的操作流程一般是先由外派劳务企

4、业和外国接收企业商定有关派遣人员至外国接收企业工作的各种条件，然后外派劳务企业再设法在国内招收符合要求的人员，最后由组外派劳务企业组织送往外国接收企业工作并协助外国接收企业对外派劳务人员进行管理。2009年6月17日发布的《对外劳务合作管理条例（征求意见稿）》（以下称征求意见稿）中对外派劳务和外派劳务企业的定义有了新的阐述：“外派劳务是指中国企业受境外有权招收外籍劳务的企业或机构委托，按照约定有组织地招收、选拔、派出中国公民赴境外务工并协助其依法履约的活动。从事外派劳务的企业称为外派劳务企业。”管理办法中将外派劳务企业的主要活动描述为“有组织地招聘、选拔、派遣中国公

5、民到境外为外方企业提供劳务服务并进行管理”，而在征求意见稿中，变成了“有组织地招收、选拔、派出中国公民赴境外务工并协助其依法履约”。用语从“招聘、选拔、派遣”到“招收、选拔、派出”、从“派遣到境外为外方企业提供劳务服务并进行管理”到“派出赴境外务工并协助其依法履约”。二、中国外派劳务的法律性质2.外派劳务合同的性质（1）劳务（雇佣）合同说（2）委托合同说（3）民事居间合同说（4）劳务中介服务合同说（5）劳动合同说二、中国外派劳务的法律性质3.回应两个疑问（1）劳务派遣是否可以跨越国界1997年在国际劳动大会第85届会议上通过的《私营就业机构公约》（以下称第181号公

6、约）。第181号公约第1条第1款的内容如下：1、为了实现公约的目标，私营就业机构是指任何独立于公共服务机构、提供以下一种或几种劳动力市场服务的自然人或法人：（a）为招聘和求职双方提供配对服务，其自身不成为劳动关系的当事一方；（b）招聘劳动者并派其为第三人（用工企业）提供劳动，第三人给劳动者布置工作，并且监督其履行情况。第三人可以是自然人，也可以是法人；（c）其他与求职相关的工作。劳务派遣机构被第181号公约第8条的内容如下：1、在征询最具代表性的雇主组织和雇工组织的意见后，成员国应采取一切必要和合理的措施对被私营就业机构雇佣或安置在其领土上的移民工人提供足够的保护，

7、防止其权利受侵害。这些措施包括在其本国采取的措施和与其他成员国一起采取的措施。2、发生工人在某个国家受雇而实际工作在另一国的情况时，相关的成员国应考虑达成双边协议以防止在招聘、安置和雇佣活动中对上述工人的权益侵害和欺骗行为。二、中国外派劳务的法律性质3.回应两个疑问（2）接受派遣的外国企业和劳动者签订劳动（雇佣）合同是否影响劳务派遣的定性问题a.接受派遣的企业所在国家不认为是劳动派遣时，就可能发生劳动者和国内派遣企业以及实际用工的外国企业都订立某种劳动雇佣合同的情况。但是，这种跨越国界的劳务派遣并没有否定劳务派遣的本质特征。b.如果不将外派劳务企业与外派劳务人员