卢建平张旭辉美国《反海外腐败法》对中国治理商业贿赂的启示

《卢建平张旭辉美国《反海外腐败法》对中国治理商业贿赂的启示》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

数据库】马列、哲学、政治、法律、社科总论2007年三季度【文献号】1349【原文出处】北京师范大学学报：社科版【原刊期号】20072【原刊页号】99～105【分类号】D414【分类名】刑事法学【复印期号】200709【标题】美国《反海外腐败法》对中国治理商业贿赂的启示【英文标题】ReferentialEnlighteningoftheUSForeignCorruptPracticesActforCommercialBriberyinChina　　LUJian-ping[1],ZHANGXu-hui[2]　　(1.SchoolofCriminalLawScience,BNU,Beijing100875;　　2.SchoolofLaw,RUC,Beijing100872,China)【作者】卢建平/张旭辉【作者简介】卢建平，北京师范大学刑事法律科学研究院教授，北京　100875；张旭辉，中国人民大学法学院，北京　100872【内容提要】美国《反海外腐败法》引入了经济全球化时代治理腐败的全新理念——将贿赂外国官员或国际公共组织官员的行为规定为犯罪，并通过加强公司内部治理尽量避免贿赂行为的发生。经过30年的发展，这种理念逐步得到了国际社会的认可和接受，并为我国正在开展的商业贿赂专项治理活动提供了新的思路和方法。我们应当借鉴《反海外腐败法》的成功经验，完善相关的贿赂条款、加强公司内部的治理责任，借助多样化制裁方法，科学有效地治理商业贿赂。【摘要题】外国法制【英文摘要】TheForeignCorruptPracticesActoftheUnitedStatesintroducesawhollynewmeasurement,thatis,tocriminalizethebriberyofforeignpublicofficialsandofficialsofpublicinternationalorganizations,andtostrengthentheinternal-controlresponsibilityofthecorporationstoavoidbribery.Thisnotionhasbeengraduallyrecognizedandacceptedbytheinternationalsocietysinceitwasimported30yearsago.Meanwhile,italsoprovidesusnewthoughtsandmethodstocopewithcommercialbriberyinChina.WeshouldmakereferencetothesuccessfulexperienceoftheForeignCorruptPracticesAct,improvetherelativeregulationsagainstbribery,strengthentheinternal-controlresponsibilityofthecorporations,andadoptmultiformsanctionmethodstostrikedowncommercialbriberyinascientificandeffectiveway.【关键词】《反海外腐败法》/贿赂外国公职人员罪/内部控制制度/商业贿赂　　TheForeignCorruptPracticesAct/briberyofforeignpublicofficialsandofficialsofpublicinternationalorganizations/internalcontrol/commercialbribery【正文】　　2006-04-02　　[中图分类号]　DF636　[文献标识码]　A　[文章编号]　1002-0209(2007)02-0099-07　　自张恩照事件、朗讯风波、德普贿赂案之后，美国的《反海外腐败法》①(TheForeignCorruptPracticesAct,constructionqualityacceptanceandassessmentRegulation(ProfessionalEdition)(DL/T5210.2-2009~DL/T5210.8-2009);1.9thequalitycheckoutandevaluationofelectricequipmentinstallationengineeringcode(DL/T5161.1-2002~5161.17-2002);1.10thenormsofconstructionsupervision,theelectricpowerconstructionsupervisionregulations 数据库】马列、哲学、政治、法律、社科总论2007年三季度【文献号】1349【原文出处】北京师范大学学报：社科版【原刊期号】20072【原刊页号】99～105【分类号】D414【分类名】刑事法学【复印期号】200709【标题】美国《反海外腐败法》对中国治理商业贿赂的启示【英文标题】ReferentialEnlighteningoftheUSForeignCorruptPracticesActforCommercialBriberyinChina　　LUJian-ping[1],ZHANGXu-hui[2]　　(1.SchoolofCriminalLawScience,BNU,Beijing100875;　　2.SchoolofLaw,RUC,Beijing100872,China)【作者】卢建平/张旭辉【作者简介】卢建平，北京师范大学刑事法律科学研究院教授，北京　100875；张旭辉，中国人民大学法学院，北京　100872【内容提要】美国《反海外腐败法》引入了经济全球化时代治理腐败的全新理念——将贿赂外国官员或国际公共组织官员的行为规定为犯罪，并通过加强公司内部治理尽量避免贿赂行为的发生。经过30年的发展，这种理念逐步得到了国际社会的认可和接受，并为我国正在开展的商业贿赂专项治理活动提供了新的思路和方法。我们应当借鉴《反海外腐败法》的成功经验，完善相关的贿赂条款、加强公司内部的治理责任，借助多样化制裁方法，科学有效地治理商业贿赂。【摘要题】外国法制【英文摘要】TheForeignCorruptPracticesActoftheUnitedStatesintroducesawhollynewmeasurement,thatis,tocriminalizethebriberyofforeignpublicofficialsandofficialsofpublicinternationalorganizations,andtostrengthentheinternal-controlresponsibilityofthecorporationstoavoidbribery.Thisnotionhasbeengraduallyrecognizedandacceptedbytheinternationalsocietysinceitwasimported30yearsago.Meanwhile,italsoprovidesusnewthoughtsandmethodstocopewithcommercialbriberyinChina.WeshouldmakereferencetothesuccessfulexperienceoftheForeignCorruptPracticesAct,improvetherelativeregulationsagainstbribery,strengthentheinternal-controlresponsibilityofthecorporations,andadoptmultiformsanctionmethodstostrikedowncommercialbriberyinascientificandeffectiveway.【关键词】《反海外腐败法》/贿赂外国公职人员罪/内部控制制度/商业贿赂　　TheForeignCorruptPracticesAct/briberyofforeignpublicofficialsandofficialsofpublicinternationalorganizations/internalcontrol/commercialbribery【正文】　　2006-04-02　　[中图分类号]　DF636　[文献标识码]　A　[文章编号]　1002-0209(2007)02-0099-07　　自张恩照事件、朗讯风波、德普贿赂案之后，美国的《反海外腐败法》①(TheForeignCorruptPracticesAct,constructionqualityacceptanceandassessmentRegulation(ProfessionalEdition)(DL/T5210.2-2009~DL/T5210.8-2009);1.9thequalitycheckoutandevaluationofelectricequipmentinstallationengineeringcode(DL/T5161.1-2002~5161.17-2002);1.10thenormsofconstructionsupervision,theelectricpowerconstructionsupervisionregulations 以下简称FCPA)日益引起国人的关注。究其原因，不仅在于该法的域外效力，更在于它引入了经济全球化时代治理腐败的全新理念——将贿赂外国官员或国际公共组织官员的行为规定为犯罪，并通过加强公司内部治理责任尽量避免贿赂行为的发生，这种理念及其具体经验为我们正在进行的商业贿赂专项治理活动引入了新的思路，提供了新的方法。目前，国内学者对这部具有全球影响力和开创性的法律尚未进行深入研究，如何将惩治贿赂外国公职人员或国际公共组织官员的国际义务②具体化为国内法上的规定并与国内法相协调，如何有效发挥会计制度和内部控制制度在治理商业贿赂中的“前沿阵地”作用等问题还有待进一步明确。因此，本文在研究《反海外腐败法》主要内容的基础上，提出了我国有关治理商业贿赂的国内立法回应与完善的具体思路，以求教于学界同仁。　　一、理念的确立和推广：从单边到多边　　《反海外腐败法》于1977年制订，至今已走过了30年的历程，其间经过1988年、1994年和1998年三次修改，1988年的修正案是修改幅度最大的一次。该法旨在限制美国公司和个人贿赂国外政府官员或国际公共组织官员的行为，并对上市公司的会计记录和内部控制制度作出了规定。将贿赂外国官员的行为非法化的理由在于：首先这种行为显然是不道德的行为，有违美国公众的期望和价值观，也极大地腐蚀了美国一直引以为荣的市场体系的效率。其次，贿赂行为并不是成功市场活动的要素之一，市场经济的内涵在于通过竞争提供最优性价比的产品或服务，而贿赂恰恰导致资源配置的扭曲，破坏了市场的正常运行，因此政府必须进行干预，这与政府不应当过多干预经济发展的理念并不相悖。最后，虽然行贿的对象都是外国政府官员，但其消极影响也会及于国内，而且在不少案件中，行贿者不是为了排挤外国竞争者，而是为了赢得与其他美国公司之间的竞争，禁止贿赂外国公职人员有利于美国的整体利益。另外，证券交易委员会从保护投资者的角度强调财会制度，要求所涉公司建立内部控制机制。　　作为全球第一部惩治贿赂外国官员行为的法律，《反海外腐败法》在制定伊始颇受争议，主要在于美国公司为了遵守《反海外腐败法》的规定丧失了大量的海外市场和竞争优势。虽然精确地测算这种损失是困难的，但以1995年为例我们可以窥见一斑：单失去合同一项，美国就损失了大约45亿美元③。与利用贿赂打开市场又不担心遭受刑罚处罚的外国竞争对手相比，国际竞争舞台上的美国公司是在“带着镣铐跳舞”。为了在反腐败的同时确保美国公司的利益，一方面，美国对《反海外腐败法》进行了三次较大的修正，增加了一些免责规定和抗辩事由；另一方面，美国也努力在国际社会推广《反海外腐败法》的立法理念以及具体规定，力争将《反海外腐败法》作为各国规制本国公司海外业务行为的模板，从而避免美国公司在国际商业竞争中处于单边的不利境况。经过30年的发展，美国《反海外腐败法》所倡导的治理腐败的模式已经由单边行动发展成为多边共识，并且其主要规范已经成为国际公约和诸多国家国内立法的参考文本。　　二、理念的展开和落实：法规内容的分析　　现行《反海外腐败法》中有关反贿赂及账簿与记录控制方面的内容主要规定在《美国法典》第15编(商业和贸易)第2B章(证券交易)中，具体体现为定期和其他报告、发行者所禁止从事的涉外贸易行为、国内相关者所禁止从事的涉外贸易行为、发行者或国内相关者之外的人所禁止从事的涉外贸易行为以及处罚措施五个条文。　　(一)反贿赂条款的主要内容　　反贿赂条款主要是禁止相关主体为了影响外国官员或国际公共组织官员职务上的行为、决定，或者诱使外国官员或国际公共组织官员违背职责作为或不作为，或者为了获取不正当好处，或者诱使外国官员或国际公共组织官员从事影响力交易，而向该外国官员或国际公共组织官员提供、支付、承诺、授权支付任何金钱或者有价物品的行为。对此，需要注意以下几个问题：　　1.constructionqualityacceptanceandassessmentRegulation(ProfessionalEdition)(DL/T5210.2-2009~DL/T5210.8-2009);1.9thequalitycheckoutandevaluationofelectricequipmentinstallationengineeringcode(DL/T5161.1-2002~5161.17-2002);1.10thenormsofconstructionsupervision,theelectricpowerconstructionsupervisionregulations 确定违反《反海外腐败法》贿赂条款的行为主体，主要根据属人管辖和属地管辖的原则。任何美国公民、国民或者居民，以及主要营业地在美国或者根据美国法律组织成立的任何有限公司、合伙企业、协会、股份制公司、商业托拉斯、非社团性组织、独资经营者以及这些主体的高级职员、董事、职员、代理人或者代表该主体行事的股东，只要实施了上述所禁止的行为，不管该行为是否发生在美国境内，也不管该行为是否利用了美国的邮政系统或者任何跨州的商业方法和手段，都可以构成《反海外腐败法》所规定的犯罪，这是属人管辖原则的体现。另外美国的母公司要为其在海外的子公司向外国政府官员行贿的行为负责。具备美国国籍、居民资格的个人如果受雇于这些海外子公司，并代表公司进行行贿，也要受该法的制裁。根据属地管辖的原则，美国国民之外的任何自然人，或者根据外国的法律组织成立的任何有限公司、合伙企业、协会、股份制公司、商业托拉斯、非社会性团体、独资经营者以及这些主体的高级职员、董事、职员、代理人或者代表该主体行事的股东，在美国领土之内或者利用美国的邮政系统或者任何跨州的商业方法和手段，实施上述所禁止的行为的，也可以构成《反海外腐败法》所规定的犯罪。　　2.通过中间人支付(paymentthroughintermediaries)也可以构成《反海外腐败法》规定的犯罪。《反海外腐败法》禁止通过诸如销售代表、批发商、顾问、承包商等中间人进行腐败支付。如果中间人知道(knowing)有价物品的一部分或者全部，将直接或间接地提供、给予、或者承诺给予外国官员或者国际公共组织官员，仍向上述官员支付该有价物品的，该中间人就可能构成犯罪。　　3.作为对反对者的回应，现行《反海外腐败法》在原有基础上增加了例外规定和抗辩事由。为了加速外国官员或国际公共组织官员履行不需要行使自由裁量权的日常政府行为而向该官员支付额外费用，即加速费的，支付者不构成犯罪；如果所支付的有价物品是一项合理善意的开支，比如为外国官员报销各种旅行或者住宿费用，并且该费用与产品或服务的促销、示范或解说等有直接关联时，可以构成该法规定的犯罪的抗辩事由。此外，为了协调《反海外腐败法》与外国法律规定的冲突，在1988年的修正案中，增加了“外国成文法认可的合法行为”的抗辩事由，使得追究《反海外腐败法》规定的犯罪也要符合“双重犯罪”原则。虽然在上述三种情况下向外国官员或国际公共组织官员支付适量的有价物品不违反贿赂条款的规定，但上述支出必须真实地反映在支付者所在公司的账簿和相关记录中，否则就违反会计条款。　　(二)会计条款的主要内容　　在介绍《反海外腐败法》的资料中，人们谈论的焦点和重点在于其反贿赂条款，却常常忽视对会计条款的关注。会计条款其实是《反海外腐败法》中非常重要的部分，它着眼于公司的内部控制体系，关注公司通过账外支付或其他欺骗手段隐瞒腐败行为的作法，从而将惩治腐败的防线提前，力求通过公司自律性的监管实现对腐败的有效预防，这种预防为先的理念以及倚重内部控制的立法经验更值得关注和借鉴[1](P34)。　　会计条款对公司提出了保存记录和会计管理的要求。尽管各个公司的结构、规模各有不同，但是证券发行公司的基本义务是要制作并保留合理详细、精确的账簿、记录和账目，清楚地反映发行公司的交易过程及对资产的处置；并设计、维持一种内部财务控制制度。《反海外腐败法》的会计条款要求公司在涉及可疑支付时，在会计记录中必须如实反映。如果公司通过商业贿赂获得了交易机会，除非发行者在其会计记录中标明这笔支出是用于获得商业机会的贿赂，否则证券交易委员会会认为该公司的会计记录是不真实、不清楚的。　　会计条款的适用范围非常广泛，能够适用于美国证券交易委员会指定的证券公司从事的所有交易，而不管该交易是否涉及海外运作或者该交易是否与贿赂有关。对海外子公司控股50％以上的证券公司必须确保子公司遵守会计条款。　　(三)处罚措施　　根据《反海外腐败法》的规定，对于违反贿赂条款的非自然人主体可以判处200万美元罚金，对自然人主体判处不超过10万美元罚金或不超过五年监禁，或者两者并处。对违反贿赂条款的自然人主体与非自然人主体，可判处不超过1万美元的民事罚款(civilconstructionqualityacceptanceandassessmentRegulation(ProfessionalEdition)(DL/T5210.2-2009~DL/T5210.8-2009);1.9thequalitycheckoutandevaluationofelectricequipmentinstallationengineeringcode(DL/T5161.1-2002~5161.17-2002);1.10thenormsofconstructionsupervision,theelectricpowerconstructionsupervisionregulations penalty)。并且公司官员、董事、雇员、代理股东的罚款，不得直接或间接地由该公司支付。　　在会计条款方面，任何人在有关的申请、报告、文件中有意地或者明知地制作、促成制作在实质性事实方面存在虚假或误导性陈述的，应在判定有罪后处以最高不超过500万美元的罚金，或处以最长不超过20年的监禁，或者并科之。如果该人是非自然人，最高可处罚金2500万美元。如果证券发行公司不交存法律或证券交易委员会要求交存的资料、文件、报告，只要这种不交存状态持续存在，便可处以每天100美元的罚款上缴美国国库。　　违反《反海外腐败法》的行为可能同时违反其他的联邦反欺诈条款，包括《邮政和电信欺诈法》(TheMailandWireFraudStatute)、《虚假陈述法》(TheFalseStatementStatute)或者《传播法》(TheTravelAct)，这些法律规定与《反海外腐败法》同时适用。根据上述法律的规定，对违法的个人可以判处至多25万美元罚金，对违法的组织可以判处至多50万美元罚金，或者相当于犯罪收益或者受害人损失总额两倍的罚金。根据《选择性罚款法》(AlternativeFinesAct)的规定，选择数额最高者决定对违法者判处的罚金。　　除上述制裁措施之外，违反《反海外腐败法》的行为主体还可能面临被剥夺或中止参与政府采购、难以取得出口许可证、不能进口或出口由总统决定的军需品、因腐败行为遭受损失的竞争对手可以根据《反托拉斯法》向取得合同的行贿者提起诉讼并要求三倍的损害赔偿等不利后果。　　三、中国的借鉴与改进：以治理商业贿赂为重点　　《反海外腐败法》出台的背景表明该法主要是为了应对日益严重的跨国贿赂行为而制定的，这与我们正在大力开展的商业贿赂专项治理活动具有同因性、同质性，因此，在这样的背景下借鉴《反海外腐败法》的成功经验和作法更具有现实意义。以下将从三个方面具体阐述《反海外腐败法》对我国治理商业贿赂的启示以及相关法规的改进设想。　　(一)贿赂条款的完善　　参照《反海外腐败法》的规定，结合《联合国反腐败公约》所要求的“应当性”义务，我国惩治商业贿赂的法规应着力实现以下突破：　　1.增设贿赂外国官员或国际公共组织官员罪　　第一，我国目前还没有规定贿赂外国公职人员或国际公共组织官员罪，这样的立法空白可能造成的影响是：国内的公司、企业向本国公职人员行贿的要受到严惩，而向外国公职人员行贿的却不受刑法处罚；并且随着我国大型公司不断向海外拓展市场，贿赂外国公职人员的行为也会逐步增多，如果不及时遏制，将会严重损害我国的对外形象以及与其他国家的友好关系。第二，把贿赂外国公职人员的行为规定为犯罪，使得我们在遏制外国公司企业及其工作人员贿赂中国公职人员以及制裁外国公职人员在中国境内收受贿赂的行为时，能够有法可依，从而有利于预防和遏制国内的腐败现象和贿赂犯罪，维护中国刑法的尊严和权威；第三，把外国公职人员的受贿行为规定为犯罪，有利于中国履行相关的国际法律义务，顺利进行国际刑事司法协助与合作，特别是在中国公司向外国公职人员行贿的场合，有利于中国司法机关向受贿的外国公职人员追回赃款。因此，我们建议在中国刑法贪污贿赂一章中增设外国公职人员或国际公共组织官员受贿罪、向外国公职人员或国际公共组织官员行贿罪；介绍国际贿赂罪。确定外国公职人员和国际公共组织官员的范围应当依“职能”论，而不应当依“身份”论，只要是履行公共职能或者提供公共服务的人员都可以成为“公职人员”。　　2.constructionqualityacceptanceandassessmentRegulation(ProfessionalEdition)(DL/T5210.2-2009~DL/T5210.8-2009);1.9thequalitycheckoutandevaluationofelectricequipmentinstallationengineeringcode(DL/T5161.1-2002~5161.17-2002);1.10thenormsofconstructionsupervision,theelectricpowerconstructionsupervisionregulations 应当扩大商业贿赂犯罪的适用范围　　在规范层面上，我国刑法除了没有对贿赂外国公职人员或国际公共组织官员罪作出规定之外，在商业贿赂犯罪的主体要件以及“贿赂”的内涵外延方面也与国际公约的要求存在着较大的差异，不利于与其他国家合作打击贿赂犯罪，也不利于贿赂犯罪全球治理的开展。　　我国现行刑法关于贿赂犯罪的规定是按照“所有制性质和单位性质”不同而予以区别对待的思路；对国家工作人员的贿赂犯罪予以严惩，对公司、企业或者其他单位人员的贿赂犯罪给予适当惩处。虽然《刑法修正案(六)》将刑法第163条和第164条的主体扩大为公司、企业和其他单位的工作人员，但与刑法第八章贪污贿赂罪中规定有单位行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪等规定相比，我们不难发现新的刑法修正案草案虽然扩大了一部分主体，但还是忽视了公司、企业或其他单位本身作为商业贿赂犯罪主体的可能性。因此我们建议一方面要进一步扩大商业贿赂的主体，把公司、企业和其他单位也纳入到刑法规制的范围内，与刑法第八章将国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体作为单位贿赂犯罪的主体相平衡和协调，严密刑事法网。另一方面，在严密的刑事法网内部重新整合，比如考虑将国有主体和非国有主体的商业贿赂行为统一规定在一个章节；打破非国有主体的商业贿赂行为由公安机关侦查而国有主体的商业贿赂行为由检察机关侦查的管辖分工，由相同的机关处理商业贿赂行为；尽量缩小商业贿赂的国有主体和非国有主体法定刑之间的差距，等等，这些都是有待进一步深入研究的问题。除了主体的范围过窄之外，在我国刑法中，“贿赂”仅限于财物。从已经曝光的商业贿赂案件中，可以发现当前商业贿赂的形式越来越隐蔽，已从简单的送金钱、财物发展到提供技术服务费、咨询费、顾问费、外出旅游考察、赞助业内研讨会以及安排子女出国，甚至提供性贿赂。《反海外腐败法》将贿赂界定为任何有价物(anythingofvalue)，《联合国反腐败公约》将贿赂界定为不正当好处(undueadvantage)，这样宽泛的规定有利于打击各种各样的贿赂行为。但这样抽象的规定不利于罪刑法定原则的贯彻，在实践中很难把握，我们在借鉴的过程中必须进一步细化。虽然将贿赂犯罪对象仅限于财物无法满足打击商业贿赂犯罪的需要，但应该把“贿赂”的范围扩大到何种程度，却是一个见仁见智的问题。我们认为，在目前的情况下，将贿赂扩大并限定为可以用价值衡量的财产性利益比较适当，比如支付、免除或解除贷款，享受服务或优待，旅游、考察、学习的费用，子女出国的费用等等。其实，1996年国家工商行政管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对“贿赂”内涵和外延的界定就比较适宜，值得刑法规范采纳④。　　3.行贿犯罪和受贿犯罪应当同等打击　　在犯罪学上，行贿和受贿是一种对应或者对合关系，即俗称的“一对一”关系，有行贿必有受贿，而受贿则须有人行贿。很多国家基于对贿赂犯罪性质的认识，将行贿受贿同罪同罚，甚至也有将行贿称为“积极腐败”而将受贿叫做“消极腐败”的。　　美国有关贿赂犯罪的联邦立法的一个重要特色是在法定刑上不区分行贿和受贿，两者一样处罚[2]constructionqualityacceptanceandassessmentRegulation(ProfessionalEdition)(DL/T5210.2-2009~DL/T5210.8-2009);1.9thequalitycheckoutandevaluationofelectricequipmentinstallationengineeringcode(DL/T5161.1-2002~5161.17-2002);1.10thenormsofconstructionsupervision,theelectricpowerconstructionsupervisionregulations (P9)。作为专门惩治美国公司贿赂外国公职人员犯罪的《反海外腐败法》更是体现了对行贿行为的严惩。由于美国法律对外国公职人员或国际公共组织官员的受贿行为不具有管辖权，因此《反海外腐败法》只是惩罚行贿者。美国对行贿罪和受贿罪一视同仁，并且单方面惩罚对外国公职人员或国际公共组织官员行贿的政策选择，说明美国的立法者和公众将行贿罪和受贿罪置于同样的地位加以考量，从源头上刹住了行贿之风，受贿一方也就成了无源之水，会逐步枯竭，这正如供体与寄生虫的关系，供体缺失，寄生虫也就无法安身。　　但是在我国刑法中，行贿和受贿不仅不同罪不同罚，而且在待遇上也极其不对称。刑法第390条和第392条对行贿人、介绍贿赂人作了特惠安排，实践中常见受贿官员纷纷落马，但行贿人身陷囹圄的却是少之又少。据说这是为了获取证据而作的交易，但是这样做的着眼点是为了惩治已然之罪，而不在于预防未然之罪。更何况行贿人也不是天生的受害人。越来越多的例证表明，在市场经济条件下，行贿人多是自愿的“寻租者”，是“加害人”，主动行贿行为对于贿赂犯罪具有启动性和本源性。为从源头上遏制腐败，有效地预防犯罪，在严惩受贿犯罪的同时，也不能轻纵行贿犯罪。　　(二)加强公司、企业的内部治理责任　　美国《反海外腐败法》一个重要的立法原则就是加强公司内部的治理责任。　　首先，要求公司的会计账目应当合理、准确地反映交易的真实情况和资产处置行为，上市公司应当建立起有效的内部控制制度以增强会计记录的可信性，并确保其在海外的全资或者控股的子公司遵照这样的要求，否则母公司将会因为疏于管理而受到制裁。会计条款的要求非常严格，不论因何种理由，公司作假账都可能构成犯罪。其次，要求母公司及公司管理人员承担严苛的监管责任，管理人员对违反《反海外腐败法》的交易的不知情不能成为避免刑事责任的充分理由。尤其是在缺乏充分的内部控制措施的条件下，即使不存在故意或者过失，母公司及其管理人员也要因子公司或员工违反该法的行为受到严厉的制裁。　　其实，《反海外腐败法》所反映出的加强公司、企业内部治理责任的理念正是美国政府在企业治理中一直推行的“守法计划”的贯彻。“守法计划”来源于美国，其具体内容因企业类别的不同虽有差别，但基本内容是一致的，“即首先规定企业的经营理念等基本原则，然后具体规定企业为进行公正的经营活动而应遵守的行为准则。从守法的观点来讲，这些行为准则的核心内容应首先是不作构成犯罪的行为。”[3](P126—127)在美国，是否制定和实施守法计划是与刑事制裁紧密相联的，当违法企业制定并有效地实施了守法计划时，根据联邦量刑委员会制定的《量刑标准》的规定，可以减轻对企业判处的罚金额。“这一规定对企业有效制定和实施守法计划起着非常重要的促进作用。”[3](P127)　　在刑事制裁之外，作为有效抑制企业违法行为的手段——股东代表诉讼制度也越来越受到关注。“股东代表诉讼，是指为了加强对公司董事等的责任追究，允许股东(限于六个月以前在股东名簿上进行了登记的股东)代表公司对董事或监事追究责任的制度。”[3](P129)日本的法院判例显示，即使公司的董事出于提高公司业绩的意图而行贿，也应当对公司造成的损失承担赔偿责任，公司所遭受的损失就是董事作为贿赂而支付的金钱。并且新近也出现了公司直接向董事提起损害赔偿之诉的情况[3](P129)。这样的制度对抑制公司犯罪效果非常明显，因为公司的董事和监事害怕被追究责任，所以对公司可能实施的违法行为格外谨慎。股东代表诉讼制度，可以使股东的正当权益得到司法保护，有助于提高投资者的股东意识，促进公司法人治理结构的完善，还可以使私人诉讼成为国家对公司进行公权力监管的有益补充。　　加强公司、企业内部的自律性行为规则建设并落实管理责任，是有效抑制公司犯罪的预防性手段，能够促进公司、企业确立不敢违法犯罪、不愿违法犯罪的理念，这样的功效是事后单纯的刑事制裁或外部制裁所难以企及的。　　反观我国的法律规定和实践，我们不难发现差距。我国在管理公司、企业的过程中，重视事前的审查和审批，但是对于公司内部管理责任和自律性行为规则的建设却关注不够。另一方面，我国对公司、企业会计审计责任的规定也不足以遏制作假账行为的蔓延，违反会计记录真实性要求的行为只有在涉及到特定主体、特定对象、特定行为并且造成特定后果时才可以成为我国刑法规制和惩罚的对象，这与《反海外腐败法》对会计记录真实性的严苛规定还存在着很大差距。我国虽然规定了单位犯罪要追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，但直接负责的主管人员是指明知或事后同意单位犯罪的高层决策者和中层领导⑤constructionqualityacceptanceandassessmentRegulation(ProfessionalEdition)(DL/T5210.2-2009~DL/T5210.8-2009);1.9thequalitycheckoutandevaluationofelectricequipmentinstallationengineeringcode(DL/T5161.1-2002~5161.17-2002);1.10thenormsofconstructionsupervision,theelectricpowerconstructionsupervisionregulations 。这与《反海外腐败法》规定只要有内部管理不善，公司管理者就要对公司的违法行为负责的规定相比，大大降低了单位直接负责的主管人员的责任，不利于督促公司的管理层恪尽职守和避免公司违法犯罪行为的发生。此外，我国法律对单位中的个人以及总公司或母公司对下属单位的违法活动应当承担何种责任规定不明确，从而导致个人责任和上级公司监管责任的承担全部落空。我国虽然也效法美日的经验，日益重视股东代表诉讼制度，最高人民法院也将研究出台关于股东代表诉讼、股东权益诉讼等方面的司法解释，但是因贿赂行为而向公司董事提出股东代表诉讼的问题在理论研究和司法实践中都没有得到应有的重视。　　严密的内部控制制度、严格的会计管理要求、严苛的管理人员责任三管齐下，有利于遏制、预防公司、企业的违法犯罪活动，降低国家刑事控制的成本。全球500强中美国跨国公司的独霸天下在很大程度上归因于严格而科学的内部治理制度，这不仅值得我们的决策者借鉴，更值得我国的公司、企业学习。　　(三)惩罚方法应当多样化　　商业贿赂犯罪是为了获得商业利益而实施的犯罪行为，商业贿赂犯罪不同于激情犯罪，“经济人”在决定是否实施犯罪行为时往往会权衡犯罪收益与风险，如果犯罪风险高于犯罪收益，行为人会作出理智的选择。因此尽量提高商业贿赂的犯罪成本，不仅使其无利可图，而且还会遭受更多的损失，会在一定程度上遏制“经济人”的寻租行为。　　从以上介绍可以看出，美国的《反海外腐败法》在刑事制裁之外，采用广泛的行政和民事制裁方式。因行贿而取得的订单或合同被宣布为无效或被撤销，因行贿而取得的特许权或其他特权被剥夺，这就直接剥夺了犯罪收益；因行贿而受到损害的竞争方有权为获得赔偿而对行贿方提起民事诉讼，挽回因不正当竞争而失去的利益，使行贿者“拿了我的给我吐出来”，这一方面可以鼓励守信的企业继续坚守正当竞争行为，另一方面也促使相互竞争的对手互相监督，增强竞争的透明度。实践表明，对手之间的监督要比外部监督更加有效，因不正当竞争行为而受损的竞争方可以获得民事赔偿，无疑为监督的有效开展提供了激励机制。　　在我国，对商业贿赂的制裁也有刑事、行政、民事等多种方式。就刑罚处罚而言，根据刑法规定，对商业贿赂犯罪可判处的刑罚有罚金、拘役、有期徒刑直至死刑。就行政处罚而言，根据《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，对尚未构成犯罪的商业贿赂行为，可处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，依法予以没收。《药品管理法》还特别规定，对实施商业贿赂的药品企业、医疗机构可以吊销企业营业执照、药品生产许可证、药品经营许可证，对执业医师吊销执业证书。就民事救济而言，我国《民法通则》规定，违反法律或社会公共利益的民事行为无效。《合同法》规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。根据《民法通则》或《合同法》的规定，因贿赂行为而取得的合同或利益可能是无效的合同或利益。　　比较而言，我国对商业贿赂采取的制裁措施表现出过剩与不足两个极端性：一方面是“刑罚过剩”，我国刑法对贿赂犯罪可以判处死刑，这与非暴力犯罪不应当适用死刑的国际趋势和国外的通常做法不符合；另一方面，其他的刑事制裁措施单一、力度不够，是为“刑罚不足”。就财产刑而言，根据刑法规定，对贿赂犯罪判处财产刑，只有在情节严重的情况下才可以适用，并且每种犯罪只是单一地规定了一种财产刑，不能根据具体情况选择适用罚金或者没收财产，对罚金刑的数额也没有作出具体的规定，这与“罪刑价目表”的明确性要求是不符合的。贿赂犯罪是贪利型犯罪，对贿赂犯罪人处以适当有效的财产刑是因罪施法、对症下药的惩治措施。因此，需要我们进一步完善贿赂犯罪的财产刑，并明确财产刑尤其是罚金刑的处罚方式和数额。就资格刑而言，我国刑法只是规定了剥夺政治权利，具体包括剥夺选举权和被选举权；剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；剥夺担任国家机关职务的权利；剥夺担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。前两项政治权利的剥夺对贿赂犯罪而言没有针对性，后两项权利的剥夺虽然使得国家公务人员、国有公司、企业、事业单位和人民团体领导人员丧失了实施贿赂犯罪的职务之便，但对担任非国有单位职务的人员却无法发挥惩戒作用。在刑法中，对犯罪单位只能判处罚金，没有设置剥夺从业资格等资格刑。在行政处罚中，除了《药品管理法》之外，其他的行政法规都没有规定对不构成犯罪的商业贿赂行为剥夺从业资格的处罚，保留了不正当经营者继续实施商业贿赂行为的能力，不利于有效遏制商业贿赂行为的蔓延。就民事补救措施而言，虽然《民法通则》和《合同法》规定有违反强制性法律的民事行为或者合同无效，但通过贿赂行为签订的合同本身可能并不违法，因为手段行为的违法并不意味着结果行为一定违法。因此，我们需要在法律中明确规定贿赂行为的民事后果，具体可参照《联合国反腐败公约》第34和第35条的规定。并且该公约这两条的规定采用的是“应当”的表述方式，即成员国有义务在本国的法律中作出这样的规定。我国已于2005年10月批准了《联合国反腐败公约》，就应当按照公约的要求履行成员国的义务。　　世界上种种法律体系能够提供丰富多彩的解决方法，但囿于本国法律体系的界限，这些解决方法即使是最富有想象力的法学家在他们短促的一生中也无法想到。比较法作为一所“真理的学校”，扩充并充实了“解决方法之仓库”，并且向那些有批判力的观察家提供机会，使他们能够认识“更好的解决方法”[4](P22)。这就是我们介绍和探讨美国《反海外腐败法》的初衷。　　注释：　　①关于该法的名称，国内理论界和实务界有颇多争议，主要译名有“美国《海外反腐败法》”、“美国《反海外腐败法》”、“美国《海外腐败行为法》”、“美国《反海外贿赂法》”。其中最重要的争议在于将其核心术语翻译成反腐败(anticorruption)还是反贿赂(antibribery)。我国人大常委会批准的《联合国反腐败公约》(UnitedNationsConventionagainstCorruption)将"corruption"译为“腐败”，已经使“腐败”的译法获得了立法上的支持。为了保持立法的统一，本文采用《反海外腐败法》的译法。　　②《联合国反腐败公约》吸收了《反海外腐败法》惩治海外贿赂行为的作法，要求各缔约国采取必要的立法和其他措施，将贿赂外国公职人员或国际公共组织官员的行为规定为犯罪。我国十届全国人大常委会第十八次会议于2005年10月27日批准了《联合国反腐败公约》，因此落实上述规定已经成为我国应当承担的国际法上的义务。　　③参见美国商务代表MichaelKantor在1996年2月22日所作的报告。　　④该《暂行规定》指出，商业贿赂中的财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。商业贿赂中的其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。　　⑤详见蒋熙辉：《论公司犯罪的刑事责任构造》，《中国法学》2005年第2期；蒋熙辉：《论公司犯罪中责任人员的范围确定》，《中国刑事法杂志》2005年第2期。【参考文献】　　[1]卢建平，张旭辉.美国《反海外腐败法》解读[M].北京：中国方正出版社，2007.　　[2]王云海.美国的贿赂罪[M].北京：中国政法大学出版社，2002.　　[3][日]芝原邦尔.经济刑法[M].金光旭译.北京：法律出版社，2002.　　[4][德]K·茨威格特，H·克茨.比较法总论[M].潘汉典，等译.北京：法律出版社，2003.constructionqualityacceptanceandassessmentRegulation(ProfessionalEdition)(DL/T5210.2-2009~DL/T5210.8-2009);1.9thequalitycheckoutandevaluationofelectricequipmentinstallationengineeringcode(DL/T5161.1-2002~5161.17-2002);1.10thenormsofconstructionsupervision,theelectricpowerconstructionsupervisionregulations