中国同性恋者的婚姻困境——一个法社会学的视角

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1、法制与社会发展(双月刊)2009年第4期(总第88期)中国同性恋者的婚姻困境——一个法社会学的视角郭晓飞(中国政法大学法学院，北京100078)摘要：当下中国的同性恋者面临的更核心的问题还不是同性婚姻问题，而是异性婚姻问题。伴侣婚姻所强调的男女平等、爱情基础对传统婚姻造成了冲击，这一方面淡化了婚姻的生殖养育功能，催生了同性婚姻的诉求；另一方面也使得同性恋者进入异性婚姻的成本加大。事实上像婚姻这样的社会制度完全建立在爱情的基础上是很危险的，即使从可能性上讲也是不现实的。关键词：同性婚姻；伴侣婚姻；异性婚姻；结婚权中图分类号：DF551文献标识码：A文章编号：1006-6128(

2、2009)04-0139．12同性婚姻的正当性争论在美国等一些西方国家成为学术和公共领域中重要的一个问题，这在中国也是一个值得关注的问题，并且已经在学术界有了一些研究，在新闻媒介中有了一些讨论，可是笔者认为当下中国的同性恋者面临的更核心的问题还不是同性婚姻问题，而是异性婚姻问题，也就是说，对同性婚姻的要求远没有怎么应付异性婚姻来得更迫切，尽管笔者后边的论证会表明这两者是有关联的。在中国，大量的同性恋者进入传统婚姻，没有进入的适婚青年也在婚姻的门槛上承受进入的压力。笔者将通过一些案件和个案访谈，来透视出处在传统婚姻压力下的同性恋者是如何进退失据，而我们的法律又是表现出怎样的无能

3、为力。一、离婚过错赔偿案件中的同性恋同性恋成为一种身份建构是近代以来的事情。在古代，只有同性性行为，所以整个社会的制度建制完全是以异性恋的模式建立的，因为文化和意识形态有这么一个预设：所有的人都是同性相斥，异性相吸。而当同性恋身份建立起来之后，这些制度和文化就面临着新的主体身份之冲击，西方发达国家在经历了几十年的同性恋权利运动之后，开始向最后一个堡垒发起挑战并在一些国家取得成功。艾斯克瑞基教授描述了这样一个过程：“40年前政府政策明日张胆地歧视同性恋者，就是因为他们所爱的人的性别，一个遵纪守法的公民不能进入政府工作或被军队解雇。这些政策只有在同性恋被视为颠覆性和精神病的语境下

4、才可能，他们没有完整的公民权，渐渐的，这些信念衰落了，严格的排除政策也逐渐消失，一个一个地，今天，除了婚姻，没有哪个政府的政策严格规定歧视同性恋。婚姻，是最后一个强制收稿日期：2009—02—18作者简介：郭晓飞(1979一)，男，河南洛阳人，中国政法大学法学院讲师，法学博士。139法制与社会发展性异性恋的法律堡垒。”[1j(P65)而更具中国特色的，事实上也是在当下这个时间段里重复了当年发达国家的现象，就是大量同性恋者进入传统婚姻，这方面的数据很难统计，但是研究中国同性恋人群的专家学者都对这一点不持异议。而这会对异性婚姻的法律造成什么样的冲击呢?下面笔者将透过几起离婚过错赔

5、偿的案件以及引发的专家意见来展开分析。透过法律来分析社会，这是涂尔干在《社会分工论》中所使用的方法，他通过压制型法和协作型法在社会中的比重来划分机械团结社会和有机团结社会，因为法律常常随着它所规定的社会关系的变化而变化。[2](P92)这就是通过法律的外在形态来看待社会的变迁。社会生活深不可测，现实生活中发生的法律案件就在一定意义上成了风向标。笔者认为，同性恋者对于传统婚姻的不适应可以有很多个维度，但是离婚过错赔偿案件是一个很好地观察法律规定和社会现实冲突的视角。中央电视台《今日说法》播出南京同性卖淫案调查的时候，链接了2003年12月广西发生的一起离婚案。妻子因为丈夫与其男

6、性恋人同居要求离婚，并请求过错赔偿，由于《婚姻法》中针对同性恋者的条款尚是空白，法院的判决审理陷入困境。陈兴良教授在接受采访的时候说：“我认为对于这些法律漏洞、法律空白需要加以填补，但填补的方法有很多，最简单的方法就是立法，也就是制定相关法律的时候把同性恋这种现象考虑进去，做到‘有法可依’。还有一些问题可以通过司法解释来加以规定。”[3]事实上在2001年11月27日颁布的《关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一)》第二条就规定，“有配偶者与他人同居”的情形是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住，也就是说司法解释排除了配偶一方和同性同居构成无过

7、错方要求过错赔偿的理由。在另外一个类似的案件中，专家们给出了不统一的意见。巫昌祯认为，婚姻法中界定第三者，只是针对异性。即使对方和异性有通奸行为，婚姻法都很难认定过错，何况是同性间。至于男方是否有过错，在现在的婚姻法中无法认定，而精神赔偿则更难实现。巫昌祯很同情女方，但在现，实生活中，情、理、法相悖的情况很多，只能以法律为准绳，“他们这种情况，能尽快离婚已经不错了。”北京大学社会学系教授夏学銮认为，从社会学角度来看，男方对女方是一种欺骗行为，对女方人格上是一种侮辱，但对于同性恋以及其行为的评判，在我国乃