司法考试改革：法律职业准入条件出炉每日一练2021.6.24.doc

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司法考试改革：法律职业准入条件出炉每日一练〔2021.6.24〕一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）1、甲公司对乙公司享有5万元债权，乙公司对丙公司享有10万元债权；如甲公司对丙公司提起代位权诉讼，就针对甲公司，丙公司的以下哪些主见具有法律依据？A.有权主见乙公司对甲公司的抗辩B.有权主见丙公司对乙公司的抗辩C.有权主见代位权行使中对甲公司的抗辩D.有权要求法院追加乙公司为共同被告【司法部答案】ABC【考点】债权人代位权【答案解析】《合同法司法说明一》第18条规定，“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主见；债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉”；所以，次债务人有权主见次债务人对债务人的抗辩和债务人，同时有权主见债务人对债权人的抗辩，A、B均有法律依据，应选；甲公司提起代位权诉讼，需要具备一系列条件，对于这些条件，作为被告的次债务人当然有权提出抗辩，C正确应选；《合同法司法说明一》第16条规定，“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人”；丙公司作为次债务人不能主见追加乙公司为共同被告，但债务人可以被追加为第三人，D不选；2、甲公司与乙公司签订商品房包销合同，商定甲公司将其开发的10套房屋交由乙公司包销；甲公司将其中1套房屋卖给丙，丙向甲公司支付了首付款20万元；后因国家出台房地产调控政策，丙不具备购房资格，甲公司与丙之间的房屋买卖合同不能连续履行；以下哪些表述是正确的？A.甲公司将房屋出卖给丙的行为属于无权处分B.乙公司有权请求甲公司承担违约责任C.丙有权请求解除合同D.甲公司只需将20万元本金返仍给丙【司法部答案】BC【考点】无权处分、情势变更、不行抗力【答案解析】甲公司与乙公司签订商品房包销合同，甲公司仍是全部权人，依据物权法定仍有处分权，其处分行为属于有权处分，当然其可能需要承担合同法上的违约责任，A错误；甲公司与乙公司签订商品房包销合同，后将房屋卖给丙，违反了包销合同，应当承担违约责任，B正确；《合同法说明二》第26条规定，“合同成立以后客观情形发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不行抗力造成的不属于商业风险的重大变化，连续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当依据公平原就，并结合案件的实际情形确定是否变更或者解除；”因国家出台房地产调控政策，丙不具备购房资格而不能履行，而非连续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，所以不构成情势变更；不行抗力造成的后果是致使合同无法履行，情势变更造成的结果是对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，本案应构成不行抗力，依据合同法第94条规定，丙也可以请求解除合同；C正确；《合同法》第117条规定，“因不行抗力不能履行合同的，依据不行抗力的影响，部分或者全 部免除责任，但法律另有规定的除外；当事人迟延履行后发生不行抗力的，不能免除责任；”合同双方当事人对于合同不能履行均无过错，不须承担赔偿责任，但甲公司将20万元本金返仍给丙之外，对于产生的孳息也应一并返仍，否就即构成不当得利，D错误；3、以下哪一选项不属于侵害专利权的行为？A.甲公司与专利权人签订独占实施许可合同后，许可其子公司乙公司实施该专利技术B.获得强制许可实施权的甲公司许可他人实施该专利技术C.甲公司销售不知道是侵害他人专利的产品并能证明该产品来源合法D.为供应行政审批所需要的信息，甲公司未经专利权人的同意而制造其专利药品【司法部答案】D【考点】专利权侵权构成、专利权的合理使用【答案解析】独占实施许可，是指让与人在商定许可实施专利的范畴内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依商定不得实施该专利，本案甲公司无权许可乙公司实施专利技术，A选项属于侵害专利权行为；《专利权法》第53条规定，“取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权答应他人实施；”B属于侵权行为；《专利权法》第70条规定，“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任；”在不知情的状态下销售或者使用了侵害他人专利权的产品的行为，可不承担赔偿责任，但这并不免除其他相关的民事责任，比如停止侵害等；这种情形有人将其概括为善意侵权；C构成侵权行为；依据第69条第5项，为供应行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及特地为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵权行为，D正确；4、如外国企业在我国申请注册商标，以下哪一说法是正确的？A.应当托付在我国依法成立的律师事务所代理B.所属国必需已加入《爱惜工业产权巴黎公约》C.所属国必需已加入世界贸易组织D.如所属国商标注册主管机关曾驳回了其商标注册申请，该申请在我国仍有可能获准注册【司法部答案】D【考点】外国企业申请商标注册【答案解析】《商标法》第18条规定，外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当托付国家认可的具有商标代理资格的组织代理；A错误；外国人在我国申请商标注册的，应当按其所属国和我国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原就办理；并非必需加入《爱惜工业产权巴黎公约》和WTO，B、C错误；有关国际公约仅仅规定了国民待遇原就和最低要求，但并未否定各国法律的差异性，如所属国商标注册主管机关曾驳回了其商标注册申请，该申请在我国仍有可能获准注册，D正确；5、某公司经营不善，现进行破产清算；关于本案的诉讼费用，以下哪一说法是错误的？A.在破产申请人未预先交纳诉讼费用时，法院应裁定不予受理破产申请B.该诉讼费用可由债务人财产随时清偿C.债务人财产不足时，诉讼费用应先于共益费用受清偿D.债务人财产不足以清偿诉讼费用等破产费用的，破产治理人应提请法院终结破产程序【司法部答案】A【考点】破产清算的诉讼费用【答案解析】依据最高院《企业破产法》司法说明（2021年）第8条的规定，向人民法院 申请破产仍债的，可以不预交纳诉讼费用；相关当事人以申请人未预先交纳诉讼费用为由，对破产申请提出异议的，人民法院不予支持；所以A项错误；依据《企业破产法》第41条的规定，破产案件的诉讼费用属于破产费用；第43条“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿；债务人财产不足以清偿全部破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用；债务人财产不足以清偿全部破产费用或者共益债务的，依据比例清偿；债务人财产不足以清偿破产费用的，治理人应当提请人民法院终结破产程序；”归纳4点便利大家懂得记忆：⑴破产费用和共益债务具有优先受偿性，不属于破产债权；⑵破产费用优先于共益债务；⑶不足以完全清偿其中一种债务的，按比例清偿；⑷全部财产不能清偿破产费用的，终结破产程序；据此，BCD都是正确的；排除后只能选A了；6、依据公平正义理念的内涵，关于《物权法》第42条就“征收集体土地和单位、个人房屋及其他不动产”所作的规定，以下哪些说法可以成立？A.有公共利益的需要，方可进行征收，实现国家、集体和个人利益的统一B.征收须依照法定权限和程序进行，保证程序公平C.对失地农夫须全面补偿，对失房市民可予拆迁补偿，合理考虑不同诉求D.明确保证住宅被征收人的居住条件，爱惜正值利益和民生【司法部答案】ABD【考点】社会主义法治理念、征收【解析】《物权法》第42条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体全部的土地和单位、个人的房屋及其他不动产；征收集体全部的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，支配被征地农夫的社会保证费用，保证被征地农夫的生活，爱惜被征地农夫的合法权益；征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法赐予拆迁补偿，爱惜被征收人的合法权益；征收个人住宅的，仍应当保证被征收人的居住条件；任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用；”依据以上规定，对失地农夫须全面补偿，对失房市民也应予拆迁补偿，而不是对失房市民“可”拆迁补偿；ABD皆正确；7、村民甲、乙因相邻关系发生纠纷，甲诉至法院，要求判决乙准许其从乙承包的土地上通过；审理中，法院主动明白和分析甲通过乙土地的合理性，听取其他村民的看法，并请村委会主任做双方工作，最终促成双方同意调解；调解时邀请了村中有声望的老人及当事人的共同朋友参加，双方相互让步达成协议，复原和谐关系；关于法院的做法，以下哪一说法是正确的？A.法院突破审判程序，违反了依法裁判原就B.他人参加调解，影响当事人意思表达，违反了辩论原就C.双方让步舍弃诉求和权益，违反了处分原就D.表达了司法运用法律手段，发挥调解功能，能动履职的要求【司法部答案】D【考点】法院能动司法【答案解析】人民法院受理民事案件后，应当重视调解解决；调解解决的核心是要求审判人员在办案过程中，对当事人多做思想工作，用国家的法律、政策启示当事人，促使双方当事人相互谅解，达成协议，完全解决纠纷；法院在调解时主动明白情形，听取看法，邀请有声望的老人参加，表达了法院在司法过程中的能动作用，故D选项说法正确，当选；8、关于法院依职权调查事项的范畴，以下哪些选项是正确的？A.本院是否享有对起诉至本院案件的管辖权B.托付诉讼代理人的代理权限范畴C.当事人是否具有诉讼权益才能D.合议庭成员是否存在回避的法定事由 【司法部答案】ABCD【考点】法院依职权调查【答案解析】《证据规定》第十五条规定，人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项；人民法院依职权调查的事项涉及非单纯个人私益事项，故A、B、C、D选项说法正确，当选；9、周橘、郑桃、吴柚设立一家一般合伙企业，从事服装贸易经营；郑桃因炒股欠下王椰巨额债务；以下哪些表述是正确的？A.王椰可以郑桃从合伙企业中分取的利益来受偿B.郑桃不必经其他人同意，即可将其合伙财产份额直接抵偿给王椰C.王椰可申请强制执行郑桃的合伙财产份额D.对郑桃的合伙财产份额的强制执行，周橘和吴柚享有优先购买权【司法部答案】ACD【考点】合伙人自身债务的清偿【答案解析】《合伙企业法》第四十一条合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权益；据此，B项表述错误；第四十二条合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿；A、C表述正确；人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；故D项表述正确；10、甲公司签发一张汇票给乙，票面记载金额为10万元，乙取得汇票后背书转让给丙，丙取得该汇票后又背书转让给丁，但将汇票的记载金额由10万元变更为20万元；之后，丁又将汇票最终背书转让给戊；其中，乙的背书签章已不能辨别是在记载金额变更之前，仍是在变更之后；以下哪些选项是正确的？A.甲应对戊承担10万元的票据责任B.乙应对戊承担20万元的票据责任C.丙应对戊承担20万元的票据责任D.丁应对戊承担10万元的票据责任【司法部答案】AC【考点】票据背书【解析】依据《票据法》第26条，出票人签发汇票后，即承担保证该汇票承兑和付款的责任；甲是汇票的出票人，签发的票面金额为10万元，应对戊承担10万元的票据责任；所以A选项正确；第37条背书人以背书转让汇票后，即承担保证其后手所持汇票承兑和付款的责任；第14条票据上的记载事项应当真实，不得伪造、变造；伪造、变造票据上的签章和其他记载事项的，应当承担法律责任；票据上有伪造、变造的签章的，不影响票据上其他真实签章的效力；票据上其他记载事项被变造的，在变造之前签章的人，对原记载事项负责；在变造之后签章的人，对变造之后的记载事项负责；不能辨别是在票据被变造之前或者之后签章的，视同在变造之前签章；依据上述法条，此题中乙、丙、丁都是票据背书人，应对最终持票人承担责任；但乙的背书签章已不能辨别是在记载金额变更之前，仍是在变更之后，视同在变造之前签章，应对原原记载事项负责，即乙对戊承担10万元票据责任；故B项错误；丙变造票据金额，丁在变造 之后转让，应对变造后的记载事项负责，即丙和丁应对戊承担20万元票据责任；所以C项正确，D项错误；11、王某创作歌曲《唱来唱去》，张某经王某许可后演唱该歌曲并由花园公司合法制作成录音制品后发行；以下哪些未经权益人许可的行为属于侵权行为？A.甲航空公司购买该正版录音制品后在飞机上播放供乘客观看B.乙公司购买该正版录音制品后进行出租C.丙同学购买正版的录音制品后用于个人观看D.丁同学购买正版录音制品试听后将其上传到网络上传播【司法部答案】ABD【考点】著作权侵权行为、出租权、合理使用、信息网络传播权【答案解析】甲航空公司购买该正版录音制品后在飞机上播放供乘客观看，并不属于著作权法第22条的合理使用，甲航空公司构成侵权，A应选；《著作权法》第41条规定，“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得酬劳的权益；权益的爱惜期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日；被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，仍应当取得著作权人、表演者许可，并支付酬劳；”乙公司购买该正版录音制品后进行出租，未经权益人花园公司许可的行为属于侵权行为，B应选；依据《著作权法》第22条，为个人学习、争论或者观看，使用他人已经发表的作品属于合理使用，不构成侵权，C不选；丁同学购买正版录音制品试听后将其上传到网络上传播，侵害了录音制作者、著作权人、表演者的权益，构成侵权，D应选；12、武当公司与洪湖公司签订了一份钢材购销合同，同时商定，因合同效力或合同的履行发生纠纷提交A仲裁委员会或B仲裁委员会仲裁解决；合同签订后，洪湖公司以本公司具体承办人超越权限签订合同为由，主见合同无效；关于本案，以下哪一说法是正确的？A.因当事人商定了2个仲裁委员会，仲裁协议当然无效B.因洪湖公司承办人员超越权限签订合同导致合同无效，仲裁协议当然无效C.洪湖公司如向法院起诉，法院应当受理D.洪湖公司如向法院起诉，法院应当裁定不予受理【司法部答案】C【考点】仲裁协议【答案解析】《仲裁法》第5条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外；仲裁协议对仲裁委员会没有商定明确的，仲裁协议无效；此题中，仲裁协议无效，故C选项说法正确，法院应当受理，当选；13、甲在乙寺院出家修行，立下遗嘱，将以下财产支配给女儿丙：乙寺院出资购买并登记在甲名下的房产；甲以僧人身份注册的微博账号；甲撰写《金刚经解说》的发表权；甲的个人存款；甲死后，在遗产分割上乙寺院与丙之间发生争议；以下哪一说法是正确的？A.房产虽然登记在甲名下，但甲并非事实上全部权人，其房产应归寺院全部B.甲以僧人身份注册的微博账号，目的是为推广佛法理念，其微博账号应归寺院全部C.甲撰写的《金刚经解说》属于职务作品，为爱惜寺院的利益，其发表权应归寺院全部D.甲既已出家，四大皆空，个人存款应属寺院财产，为爱惜宗教事业进展，其个人存款应归寺院全部【司法部答案】A【考点】遗嘱继承、登记簿的效力、职务作品【答案解析】《物权法》第16条规定，“不动产登记簿是物权归属和内容的依据；不动产登记 簿由登记机构治理；”但登记簿仅仅具有权益推定效力，登记簿记载的事项与真实状况不一样，应当以真实状况为准，乙寺院出资购买并登记在甲名下的房产，房产应归寺院全部，A正确；甲以僧人身份注册的微博账号属于甲个人，可以通过遗嘱支配给女儿丙，不属于寺院全部，B错误；《著作权法》第11条第3款规定，“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者；”题目中并未显示甲撰写的《金刚经解说》符合以上规定，不应属于职务作品，C错误；甲的个人存款属于个人，不应归寺院全部，D错误；14、以下哪些选项是1991年颁布实行的《民事诉讼法》（2007年修正）未作规定的制度？A.公益诉讼制度B.恶意诉讼规制制度C.检察监督中的抗诉制度D.诉讼保全制度中的行为保全制度【司法部答案】ABD【考点】民事诉讼法的修改【答案解析】1991年《民事诉讼法》中规定了检察机关的抗诉制度，2007年修正《民事诉讼法》主要集中在审判监督程序和执行程序，没有增加公益诉讼制度、恶意诉讼规制制度和行为保全制度，值得一提的是，在2021年《民事诉讼法》修正中，增加了这三项制度，故A、B、D选项正确，当选；15、方圆公司与富春机械厂均为国有企业，合资设立富圆公司，出资比例为30%与70%；关于富圆公司董事会的组成，以下哪些说法是正确的？A.董事会成员中应当有公司职工代表B.董事张某任期内辞职，在新选出董事就任前，张某仍应履行董事职责C.富圆公司董事长可由小股东方圆公司派人担任D.方圆公司和富春机械厂可通过公司章程商定不按出资比例分红【司法部答案】ACD【考点】国有企业合资设立的有限责任公司【答案解析】《公司法》第四十五条两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中也可以有公司职工代表；由此，选项A说法正确；第四十六条董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年；董事任期届满，可以连选连任；董事任期届满未准时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务；B选项中董事张某任期内辞职，但须因辞职导致董事会成员低于法定人数的，才在在新选出董事就任前，仍应履行董事职责；故B项说法错误；董事长是董事的一员，董事通常应由股东选举，所以，方圆公司作为富圆公司的股东，有权选举富圆公司董事长；可以派人担任董事长；因此C项说法正确；第三十五条股东依据实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先依据实缴的出资比例认缴出资；但是，全体股东商定不依据出资比例分取红利或者不依据出资比例优先认缴出资的除外；由此，股东可商定不按出资比例分红，故D说法正确；16、甲、乙是邻居；乙出国2年，甲将乙的停车位占为己用；期间，甲将该停车位出租给丙，租期1年；期满后丙表示不再续租，但仍连续使用该停车位；以下哪一表述是错误的？A.甲将乙的停车位占为己用，甲属于恶意、无权占有人B.丙的租期届满前，甲不能对丙主见占有返仍请求权C.乙可以请求甲返仍原物；在甲为间接占有人时，可以对甲请求让与其对丙的占有返仍 请求权D.无论丙是善意或恶意的占有人，乙都可以对其行使占有返仍请求权【司法部答案】D【考点】占有的分类与效力、占有回复请求权【答案解析】无权占有又称无权源的占有，无本权的占有，是指没有法律上的依据或者缘由的占有，如对赃物，遗失物的占有；甲将乙的停车位占为己用，自然缺乏权源，属于无权占有；善意占有和恶意占有，是对无权占有的再分类；善意占有：是指占有人不知道也不行能知道对财产的占有是非法的；恶意占有：是指占有人知道或应当知道其占有财产是非法的，但为了某种私利仍然占有他人财产；甲属于恶意占有，A正确；尽管甲系无权占有人，但其擅自出租并不构成无权处分，依据《买卖合同司法说明》第3条规定，不以无权处分为由宣告合同无效，举重以明轻，无权出租合同有效，对于出租人甲和承租人丙具有约束力；另外，《合同法》第228条的规定，“因第三人主见权益，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求削减租金或者不支付租金；第三人主见权益的，承租人应当准时通知出租人；”也说明无权出租并不导致租赁合同无效；《物权法》第241条规定，“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，依据合同商定；合同没有商定或者商定不明确的，依照有关法律规定；”丙的租期届满前，甲不能对丙主见占有返仍请求权，B正确；甲将该停车位出租给丙，由于甲系无权占有，丙的占有也是无权占有，不论丙系善意仍是恶意占有，乙都可以依据物权法第34条规定，以全部权人身份主见物上请求权请求返仍原物，但乙能否享有占有返仍请求权却有疑问；占有爱惜请求权与物上请求权虽然类似，但内容不同，占有爱惜请求权旨在爱惜占有，以占有人为请求权的主体，而物上请求权以物权人为请求权主体；占有爱惜请求权以占有被侵夺为成立要件，物上请求权以他人的无权占有为成立要件；占有返仍请求权必需由占有人行使，对非占有人纵使对于占有物有合法权源，也不得行使；甲侵占乙的占有，乙并非间接占有人，甲将占有物出租后，乙并不享有对丙的占有返仍请求权；另外，占有爱惜请求权应当在1年内行使，本案信息显示已过该期间；D错误；但甲将占有物出租，由直接占有人变为间接占有人时，其作为侵占人的位置仍然存在，乙可以请求甲返仍原物，在甲为间接占有人时，可以对甲请求让与其对丙的占有返仍请求权，C正确；