私法纠纷解决模式在行政法上的运用——adr(替代性纠纷解决)之理论原型、妥当性及其影响

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1、私法纠纷解决模式在行政法上的运用——ADR(替代性纠纷解决)之理论原型、妥当性及其影响【内容摘要】20世纪末，作为私法纠纷解决机制的ADR在西方行政法上广泛适用，逐渐成为西方社会解决行政纠纷的有效方式。ADR的理论原型是法社会学理论中的“调解型第三者纠纷解决模式”，它是西方后工业化社会的背景下，为了回应法院系统在解纷过程中显露的种种弊端而采用的替代性方案。作为以平等、意思自治为前提的私法纠纷解决机制，其在行政法上适用之妥当性在于——其与正式司法救济程序的补充关系、行政裁量权的广泛存在等。ADR不仅适用于个案行政争议，而且也适用于行政规则、公共政策、管制标准的制定过程中，它具备多样化

2、的“技术装置”。ADR实践的发展使得西方现代行政法产生了向“回应型法”发展的趋势，并发展出两种新的行政法的运作形态。关键词：ADR(替代性纠纷解决)行政法公共行政体系回应型法“替代性纠纷解决”（AlternativeDisputeResolution，简称ADR）的广泛适用，被认为是西方社会最近数十年最重要的法律发展之一。[1]20世纪后半期以来，以美国为代表的西方国家出现了“诉讼爆炸”的社会现象，然而，司法诉讼程序的高成本、低效率、过于专业化形式化、容易与当事人的日常生活逻辑产生隔阂、以及容易被律师所操纵等缺陷在这一社会背景下暴露无遗。[2]美国司法部法律政策办公室在一份意见书中

3、指出，“我们不能过于依赖法院解决纠纷，其他的纠纷解决机制或许更为有效，它们比司法诉讼程序成本低、效率高，它们不是通过强制的途径解决纠纷，而是对当事人的利益诉求更为敏感，更加能够回应潜在的问题”。[3]这种认识具有相当的代表性，后工业化时代的西方社会，传统的“司法崇拜”观念在一定程度上被削弱，人们试图以正式司法制度外的纠纷处理来代替法院的处理。以调解型第三者纠纷解决模式为理论原型的“替代性纠纷解决”（ADR）机制应运而生，ADR在西方各国的民事争议、劳动争议、消费者争议、医疗争议和交通事故争议等领域广泛使用。[4]20世纪90年代以来，美国行政程序领域的一项重大改革是将ADR引入行政

4、过程，并取得重大成功。1990年，美国国会通过了《行政争议解决法》（AdministrativeDisputeResolutionAct）和《协商立法法》（NegotiatedRule-makingACT），这两部法律的目的旨在授权和鼓励联邦行政机关适用调解、协商、仲裁或其他非正式程序，迅速处理行政纠纷以及制定行政规章。[5]其他西方国家如澳大利亚、英国等也在行政程序领域推行ADR。[6]ADR逐渐成为西方社会解决行政纠纷的有效方式。然而，按照西方法社会学主流的纠纷解决理论，ADR被认为是主要适用于私法领域的纠纷解决机制，纠纷双方当事者地位的平等性及其对自身权利的具有处分能力是AD

5、R机制发挥作用的必要条件。因此，将ADR适用于行政法领域、用以解决公法纠纷，仍然是一个富有争议的话题。本文的旨趣在于，梳理、介绍ADR在法社会学意义上的理论原型、西方国家将ADR适用于行政法领域的妥当性，以及ADR在西方国家行政法上的适用范围和技术装置，进而关注ADR对西方现代行政法产生的影响。一、调解型第三者纠纷解决模式：ADR之理论原型在法社会学的意义上，所谓纠纷是指伴随着特定秩序违反或与特定秩序相关联的主体之间的利益冲突；纠纷与秩序是一对相辅相成的概念，与一般意义上和谐、均衡的静态秩序观不同，法社会学意义上的秩序是一个动态的过程：由于纠纷的发生和解决，秩序的和谐与均衡历经着不

6、断地被打破、生成的循环过程；纠纷并不仅仅是指明显或公开的冲突，纠纷也可能表现为某种潜在的状态。在纠纷发生的不同阶段解决纠纷，可将纠纷解决的模式分单方解决机制、双方解决机制和第三者纠纷解决机制（三方解决机制）。[7]第三者对纠纷的介入可能因当事人的要求，也可能出于第三者的主动。这意味着纠纷对周围或社会的影响达到了相当程度，从而导致纠纷被置于更为广阔的公共空间之中。第三者是指区别于纠纷当事人却又介入了该纠纷过程，并能够从中立的立场给纠纷带来解决或终结的主体。根据纠纷是通过合意解决还是裁决解决这一标准，第三者对纠纷的处理又可分为“调解”（mediation）和“审判”（adjudicat

7、ion）两大类型。作为“调解者”（mediator）的第三者在介入纠纷或使纠纷终结时都必须得到双方当事者的同意，因而，这种方式又被称为“根据合意的纠纷解决”。[8]调解型第三者在处理纠纷过程中发挥的作用一般来说可分为三个层次：一是调整双方对情况认识的差异，为合意的形成创造条件；二是对各方当事人的主张作出判断并提示解决方案；三是动员或利用自己掌握的资源给当事人施加压力或影响促使当事者接受解决[9]。在审判型的第三者纠纷处理机制中，作为判定者（adjudicator）的第