2015司法考试刑法笔记(刘凤科讲义摘录)解读

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刑法笔记结果无价值论：倾向于罪刑法定，以结果为出发点，以法益侵犯为衡量标准，当前主流观点行为无价值论：倾向于惩罚罪恶，以行为为出发点，以主观恶性为衡量标准，传统理论观点《刑法修正案八》自2011年5月1日开始生效《刑法修正案九》自2015年11月1日开始生效第一章：刑法概述第一节：刑法的概念、性质、任务和机能一、刑法的概念：广义的刑法：包括97刑法典、单行刑法（只有一个）、附属刑法（中国没有）狭义的刑法：仅指97刑法典二、刑法的目的：为了保护人民利益而非打击犯罪，打击犯罪只是手段三、刑法的机能：规制机能：针对所有人，起到规范行为作用法益保护机能：针对善良国民，保护国民法益不受侵犯权利保障机能：针对犯罪分子，保证犯罪分子的利益第二节：刑法的基本原则理论原则：为了规避以下三种社会风险，保障国民权利而产生罪刑法定原则：是刑法的最基本的原则，贯穿立法、司法、执法的整个过程法益侵犯原则：犯罪的本质要求有法益侵犯（对应犯罪构成体系中的违法性）责任主义原则：行为人必须要有故意或过失的责任心理（对应犯罪构成体系中的有责性）法条规定的原则：罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪行相适应原则一、罪刑法定原则：★★★★★（一）基础思想1、本质：限制国家刑罚权，保护国民的自由和人权———把国家权力装进笼子里2、基本含义：法无明文规定不定罪，法无明文规定不处罚3、思想渊源（严格意义上的理论基础）：三权分立说和心理强制说4、思想基础（现代意义上的理论基础）：民主主义和尊重人权（自由）主义：（1）民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定（在我国，就是指全国人大及常委会），即要求体现国民的意志（以事实为根据，以法律为准绳）（2）尊重人权主义（自由主义）：具有预测可能性。为了不限制国民的行为与创造欲望，必须事先规定犯罪与刑罚的内容，使国民预测自己行为的法律效果，从而更好的尊重并保护人权与自由（二）罪刑法定原则的基本内容（基本要求）1、成文的罪刑法定：指刑法典、单行刑法，八个刑法修正案才能规定刑法，才能作为刑法的渊源注：排斥习惯或习惯法、判例法、国际条约和国际公约、行政法规等，这些不能成为刑法的渊源2、事前的罪刑法定：禁止溯及既往，即禁止事后法，但不禁止有利于行为人的事后法（从旧兼从轻）3、严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释，但不禁止有利于行为人的类推解释4、确定的罪刑法定：刑罚法规的适当，刑法内容的确定性（1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义、不得模糊不清（2）罪的法定：禁止处罚不当罚的行为。经典命题：没有犯罪就没有刑罚；没有刑罚就没有犯罪（3）刑的法定：禁止绝对不定期刑。允许相对确定的法定刑，要考虑一般正义和个别正义的统一（三）刑法的解释1、根据主体不同，刑法解释分为：立法解释、司法解释、学理解释（三者的区别仅仅是解释主体不同）（1）立法解释：全国人大常委会做出的司法解释①立法解释的效力高于司法解释②立法解释的效力等同于法律，但立法解释不是法律本身③立法解释不是刑法的渊源④立法解释不能把没有规定为犯罪的行为解释为犯罪（2）司法解释：最高法、最高检做出的司法解释（3）学理解释：没有直接的法律效力2、刑法解释的目标与态度（1）目标：刑法解释应该采取客观解释论，只有当客观解释的结论全部荒谬时，才需要32 探求立法者的立法原意（2）态度：严格解释和灵活解释的统一（3）如何解释法律，当前有两种观点：统一认为解释法律是解释已经存在的法律，不是创造法律⑴主观解释论：法律的含义存在于立法者立法的原意当中⑵客观解释论：法律的含义存在于文本当中（指法条中的语言文字的含义）①第一种态度：严格解释的态度，严格遵循语言文字的含义②第二种态度：在第一态度的基础上，还要结合社会生活、政治、经济、文化、风俗习惯等去理解注：解释法律不能一味按照有利于行为人的角度解释，只有存疑时才作出有利于行为人的判断3、刑法解释的理由（不相互排斥，可以采用多种刑法解释的理由）（1）文理解释理由：法条所运用的语言文字（文理解释合理的时候就只采纳文理解释）以下为论理解释，文理解释有歧义或多种解释时，采用论理体系解释（2）目的解释理由：无论用什么解释方法，其解释结论必须符合罪刑法定主义，符合刑法的目的（3）历史解释理由：历史解释不等于追求立法原意，即并非主观解释论（4）比较解释理由：指中外刑法的比较。并非对国外的法律全盘接受或完全无视。（5）体系解释理由：同一词语在不同语境可能具有不同含义，理解词语的含义要保证上下文的一致性①同类解释规则：条文中的“等”和“其他”适用同类解释规则注意“伪造、变造、使用、出售、出卖、买卖、倒卖、贩卖”等词语的相对性②当然解释规则：入罪（认定犯罪）：举轻以明重；出罪（否定犯罪）：举重以明轻如：为组织卖淫的人招募、运送人员，或者有其他协助组织卖淫的行为。将比招募、运送人员的行为性质更为恶劣的行为（如为组织充当打手）认定为“其他”协助组织卖淫的行为，属于当然解释注：当然解释中的“入罪：举轻以明重”的结论是有可能违反罪行法定原则4、刑法解释的方法——文理解释的解释方法（相互排斥，一个法条指能用一种解释方法）（1）平义解释：即为看山是山，看水是水。如持枪抢劫的“枪”指真枪，是平义解释不是缩小解释（2）扩大解释：刑法条文的解释含义大于条文字面的含义。通过解释出来的结论如果是国民能接受的，是扩大解释；如果国民通过自己思维发现不能得出这个结论，是类推解释（3）缩小解释：只有一个：为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”，仅指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项（4）反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义。如，“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑”，那么，未满2年的，不得减为无期徒刑（5）补正解释：核心在于正，而非补。如，第99条规定“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，但第63条规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，后者中的“以下”就不能包括本数。把刑法第191条洗钱罪规定中的“没收”解释为没收或者返还被害人，属于补正解释注意：按照允许的解释方法得出的解释结论不一定正确，也有可能违反罪行法定原则注意：方法判断错误或结论判断错误，整个命题都是错误的如错误的结论：把故意杀人罪中的“人”解释为仅限于精神正常的人，属于缩小解释常考情形：1、金融机构解释为运钞车、自动取款机，属于扩大解释；2、遗弃罪中“负有抚养义务”的人，解释包括家庭成员也包括负有扶养义务的其他人属于扩大解释3、抢劫罪中“财物”解释为包含财产性利益，属于扩大解释；4、抢劫罪中的“凶器”解释为包含用法上的凶器，属于扩大解释；5、信用卡诈骗罪中“信用卡”解释包含借记卡，属于扩大解释；6、走私弹药罪中“弹药”解释包含弹壳，属于扩大解释；7、组织卖淫罪中“卖淫”解释包含男性向不特定女性提供性服务，属于扩大解释；8、破坏通信自由罪中的“信件”解释包括电子邮件，属于扩大解释；9、破坏交通工具罪中“汽车”包含大型拖拉机，属于扩大解释；（将劫持汽车罪中的“汽车”解释包含火车、地铁属于类推解释，劫持火车地铁应定破坏交通工具罪）；10、重婚罪中“结婚”解释包含事实婚姻，属于扩大解释；但将破坏军婚罪中同居包含通奸属于类推解释11、将侮辱尸体罪中的“尸体”解释包含骨灰，属于类推解释。32 二、平等适用刑法原则（是宪法原则和法治原则在刑法中的体现）刑法面前人人平等。平等的保护法益、认定犯罪、裁量刑罚、执行刑罚三、罪刑相适应原则★：特点表现为制刑、量刑、行刑第三节：刑法的适用范围一、刑法的空间效力：★★国内犯：一律适用属地原则1、21、凡在我国境内的犯罪行为或结果（结果包括实害结果和危险结果）都认为我国领域内犯罪（我国境外还包含我国航空器和船舶）。属地管辖有可能发生在多个国家，因此多个国家都有属地管辖权2、中国刑法适用的例外：享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，可以通过外交途径解决国外犯：适用属人原则3（首先考虑）、保护原则4（其次考虑）、普遍管辖原则5（兜底原则）3、我国公民（包括行为和裁判时）在境外犯罪的，按我国刑法规定，法定最高刑三年以下的，原则上可以不追究（依旧有管辖权，只是不追究而已），但我国国家工作人员和军人在境外犯罪必须追究4、外国人在外国侵犯我国国家利益或公民利益的，按我国刑法规定，法定最低刑是三年以上有期徒刑的（必须是重罪），且犯罪地的法律也认为是犯罪（当地法律不追究，我国就不追究）双重犯罪原则5、外国人在国外犯国际社会共同打击的国际犯罪，以我国国内刑法定罪量刑。如：贩毒、洗钱等前提是:我国签署了该国际条约，并且我国国内刑法将这种行为规定为犯罪，我国才有管辖权如：国际法规定劫持航空器罪中的航空器仅限于民用航空器。我国的劫持航空器罪规定的航空器包括民用、军用等航空器。但适用普遍管辖时，我国可以管辖的只有劫持民用航空器的行为注：在外国受到处罚后，回国以后我国可以减轻或者免除处罚。二、刑法的时间效力★刑法的溯及力：从旧兼从轻。刑法溯及力适用的对象只能是未决犯第二章：犯罪概述：两种观点：一、规范违反说（行为无价值论）：一个行为之所以被认为是犯罪，是因为行为人主观上有恶性，在罪过或者过失的罪过心理支配下，实施了违法的行为。其本质在于该行为违反了社会伦理、道德二、主流是法益侵犯说（结果无价值论）：一个行为之所以被认为是犯罪，是因为该行为在客观上有可能或者已经侵犯到法律保护的利益，该行为才是值得刑法处罚的；不可能侵犯法益的行为不可能构成犯罪第一节：犯罪的概念特征：有社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性，任何犯罪都具有这三性，但情节显著轻微危害不大的，不认为（根本不构成）是犯罪。第二节：犯罪的分类1、自然犯与法定犯2、国事犯罪与普通犯罪3、亲告罪与非亲告罪★（1）亲告罪：告诉才处理的犯罪（被害人可以撤诉）①侮辱罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外）②诽谤罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外）③暴力干涉婚姻自由罪（致使被害人死亡的除外）④虐待罪（致使被害人重伤、死亡的除外）⑤侵占罪注：若被害人因受强制、威吓无法告诉，检察院和被害人的近亲属可以告诉，检察院不是提起公诉4、即成犯、状态犯和继续犯第三章：犯罪成立条件：犯罪构成体系——两阶层：主流观点一、违法的构成要件要素2、3节：行为、对象、结果、定罪身份、不存在违法阻却事实：正当防卫、避险二、责任的构成要件要素4、5节：故意或过失、目的、动机、责任年龄、责任能力、有没有期待可能性、是否存在不可避免的违法性认识错误第一节：概述犯罪构成要件要素的分类★★★★一、记述的构成要件要素：只需要根据客观的事实判断即可确定的要素。如妇女、假币、毒品规范的构成要件要素：需要结合其他规范性法律文件、社会价值观念、风俗习惯、人们的经验常识具体分析具体判断。如：依法、辩护人、滥伐、危险方法、淫秽物品、猥亵、严重32 二、积极的构成要件要素：积极的、正面的表明犯罪成立的要素。如徇私枉法罪“司法工作人员”消极的构成要件要素：消极的、反面的否定犯罪成立的要素。（极为少见）如：行贿罪中因勒索给予财物，未获得不正当利益的，不是行贿。注意：“可以不追究刑事责任”，“可以减轻、从轻、免除处罚”不属于消极的构成要件要素三、客观的构成要件要素：表现为外在的、客观面的要素。如：行为、对象、结果、定罪身份，不存在违法阻却事实。对应违法的构成要件要素主观的构成要件要素：表现为内在的、主观面的要素。如：故意、过失、目的、动机、责任能力、责任年龄、有没有期待可能性、是否存在不可避免的违法性认识错误。对应责任的构成要件要素注意：“为……”的表述，有可能是目的，也有可能是客观事实（注意区分主观和客观构成要件要素）四、成文的构成要件要素：刑法条文明文规定的要素。绝大多数都是成文的构成要件要素不成文的构成要件要素：法条未成文表明，但实质上必须具备的要素。区分盗窃罪和诈骗罪：如：盗窃罪中“违背对方意志，取得对方财物”；诈骗罪中“被骗人基于错误认识处分财物”五、共同的构成要件要素：任何犯罪都必须具备的犯罪构成要件要素。例如：行为非共同的构成要件要素：部分犯罪成立要求的犯罪构成要件要素。例如：目的、动机、定罪身份六、真正的构成要件要素：指为违法性提供根据的要素表面的构成要件要素：不是犯罪的构成要件要素，只是为了区分相关犯罪界限所规定的要素。第二节：违法性构成要件（构成要件符合性）一、客观构成要件概述：构成要件的机能：1、自由保障机能（罪刑法定主义的机能）2、犯罪个别化机能3、故意规制机能4、违法推断机能二、危害行为★★★★★（一）概述：1、行为特征：客观要素：有体性——人的身体动机的表现（思想观念不可能成为犯罪）主观要素：有意性——该行为是人有意识、有意志支配控制的（条件反射、梦游不属于危害行为）实质要素：有害性——该行为是有侵犯法益的可能性的（不可能侵犯法益就不可能构成犯罪）2、行为分类：刑法上的行为包括——实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为实行行为：（1）具有法益侵犯紧迫现实危险。紧迫现实危险：行为人自己创造的或者行为人有义务防止的①如果行为人只是实施一个减少已经存在的危险或者避免危险发生的行为，不构成犯罪如：甲和乙在聊天，甲看到楼上掉下一个花盆，按正常轨迹花盆将砸在乙头上。甲想将乙的手砸断，对乙说：“过来一点”。乙往前走，花盆掉下将乙的手砸断。甲不构成犯罪。因为危险已经存在，是可能导致乙死亡的，甲的行为降低了危险②如果是使危险增加的行为，构成犯罪如，甲和乙在聊天，甲看到楼上掉下一个花盆，按正常轨迹花盆将砸在乙手上。甲想将乙砸死，对乙说：“过来一点”。乙往前走，花盆掉下将乙砸死。甲构成故意杀人罪（2）该行为在社会生活中是不被允许的。如果一个行为在社会生活中是正常的、允许的、合理的，不能因为这个行为导致危害结果，就认定为犯罪如：甲追赶小偷乙，乙慌忙中撞上疾驰汽车身亡，甲不构成犯罪甲想杀乙，劝乙坐飞机出外旅行，盼乙死于空难，结果乙果真死于空难。甲不构成犯罪甲想杀乙，劝乙在雨天散步，希望乙被雷劈死，结果乙果真被雷劈死。甲不构成犯罪（二）作为与不作为的关系1、概念：（1）作为：以积极的身体举动实施刑法所禁止的行为，包括：利用他人、工具、动物、自然力等（2）不作为：指行为人在能够履行自己应经义务的的情况下不履行该义务（能履行而不履行）体现为：违反禁止规范或命令规范2、不作为犯罪的分类（1）真正（纯正）不作为犯：刑法分则明文规定只能由不作为方式成立的犯罪32 如：遗弃罪；丢失枪支不报罪；不报、谎报安全事故罪；拒不支付劳动报酬罪；巨额财产来源不明罪；不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪；逃税罪等（2）不真正（不纯正）不作为犯：以不作为方式实施的通常为作为方式的犯罪3、作为与不作为的关系（1）作为与不作为的竞合：一个犯罪既能说它是作为方式的犯罪，也能说它是不作为方式的犯罪如：甲驾车经过十字路口，前方红灯，甲闯红灯，撞死行人。甲构成交通肇事罪（2）作为与不作为的结合：成立某罪要求客观行为必须同时包括作为和不作为的行为内容如：抗税罪==暴力、威胁方法（作为）+拒不缴纳税款（不作为）注意：作为可能性，是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性，即“法律不强人所难”。如果履行义务对自己的生命存在危险，则意味着没有作为的可能性；如果履行义务对自己没有生命危险，负有义务的人应该尽其所能履行义务。（三）不真正不作为犯的成立条件★★★★★1、作为义务的发生根据：行为人负有防止某种危险现实化的义务。义务的来源A、行为人对危险的来源处于支配、管理地位如：1、宠物饲养者有防止宠物咬伤、咬死他人的义务2、广告牌设置人有防止广告牌砸伤路人的义务3、父母有阻止未成年子女实施违法犯罪的义务。但是父母对成年子女，夫妻之间没有阻止违法犯罪的义务B、行为人对自己先前行为引起的危险具有防止义务注：先前行为包括正当行为、一般违法行为、犯罪行为如：甲被人追杀，在逃跑过程中不得已把乙撞伤，有导致乙死亡的危险，甲能救不救跑了，后来乙死亡。甲构成不作为的过失致人死亡罪解析：行为人之前的行为已经构成故意犯罪，而且这个行为有导致更严重结果的危险，行为人能防止不防止，最后更严重结果发生⑴法律把更严重结果的发生规定为这个犯罪的结果加重犯或者直接认定为其他重罪，此时更严重的结果不成立新的不作为犯罪。如：故意伤害致死→故意伤害罪的结果加重犯；非法拘禁使用暴力致人死亡→故意杀人罪⑵法律既没有规定结果加重犯，也没有规定发生更严重结果成立其他重罪，此时更严重结果成立不作为犯罪如：盗伐林木砸伤他人后，明知不救助可能导致他人死亡，仍然不救助，最终导致他人死亡，构成盗伐林木罪和不作为的过失致人死亡罪（或故意杀人罪）C、行为人和脆弱的法益主体之间存在特殊关系，行为人有保护对方的义务如：1、父母对小孩有喂养义务2、父母见幼女被人猥亵时具有制止他人猥亵行为的义务3、父母见小孩自杀、自残时具有制止义务4、路边、森山老林的弃婴，路人没有救助义务5、成年人带小孩出去玩，小孩遇到危险，有救助义务。成年人之间无救助义务6、各签生死状的登山队员之间没有救助义务。未签生死状的登山队员之间有救助义务D、当危险发生在特定的、封闭的空间或者他人很难接触到的空间时，该空间的支配者、管理者、控制者具有防止危险现实化的义务如：1、自己封闭院落里突然闯入危重病人，院落支配者有救助义务2、演出场所的管理者在他人表演淫秽节目时，有制止义务3、出租车司机对男乘客强奸女乘客的行为，有制止义务4、不满14周岁幼女对甲男实施猥亵行为，甲有制止义务，否则成立不作为的猥亵儿童罪2、作为可能性：指负有作为义务的人具有履行义务的可能性，如果履行义务对自己没有生命危险，负义务的人应该尽其所能履行义务。如果履行义务对自己的生命有危险，就意味着没有作为的可能性（法律不强人所难）如：甲带邻居小孩出门，小孩失足跌入粪塘，甲嫌脏不愿施救，就大声呼救，待路人闻声赶来救出小孩时，小孩已经死亡。甲构成不作为的故意杀人罪3、结果回避可能性：如果不履行作为义务会造成或者可能造成危害结果，32 只有当行为人履行义务可以避免结果发生时，其不作为才构成犯罪如：乙闯红灯，甲开车把乙撞伤后逃逸，后乙死亡，经证实即使乙当时被送医院也会死亡。甲不救乙的行为不构成犯罪，乙的死亡是由于撞的行为导致的，但由于甲没有违章，所以甲无罪4、不作为与作为的等价性：以不真正不作为方式实施的行为，与作为方式实施的行为，具有等价性（1）法益侵犯的等价性如：路人发现火灾不报警和路人放火引起火灾不具有等价性。路人不构成犯罪。（报警义务≠防止火灾的义务）；警察接到报警，有人正在杀人，警察不去，人被杀死了。警察的行为和故意杀人罪不具有等价性，但和玩忽职守罪具有等价性（2）大多数刑法分则条文使用的动词能够包含不作为方式。但有的罪只能以作为的方式实施，比如：包庇罪中规定“作假证明包庇他人”，例子：甲目睹乙杀人的事实，警察要求甲把看到的事实交代，甲沉默不语，甲不构成包庇罪比如：非法侵入住宅罪，理论上包含两种情况，非法侵入住宅和经要求退去而不退去。所以，将非法侵入住宅罪中的“侵入”解释为也包含经要求退去而不退去至少是扩大解释，乃至类推解释注意：不作为犯罪可能成立故意犯（包括既遂和未遂），也可能成立过失犯，即不作为的过失犯罪（四）、特殊的行为方式1、持有——行为人对违禁品有支配和控制的行为及状态（领域和范围）持有是作为方式的犯罪，故意持有（走私与之类似）多种犯罪对象的，数罪并罚2、持有型犯罪的认识错误：①认识到持有的不是假币就是毒品，实际尚持有毒品，指定持有毒品罪。②以为持有假币，实际持有毒品，不成立犯罪三、行为对象★★：（一）大多数犯罪要求有行为对象，极少数犯罪不要求（二）如果一个犯罪要求有特定对象的存在，就意味着在客观上必须存在或可能存在这种对象；如果客观上根本不存在这种对象，不构成这个罪（包括未遂）如：1、以为是毒品去贩卖，但其实全是面粉，不构成贩卖毒品罪，也不构成未遂2、甲男与乙女串通，骗丙说乙是甲拐卖来的，将乙女卖与丙成婚，丙给甲10万元后，甲、乙双双逃走。甲、乙构成诈骗罪，丙无罪（三）行为对象和其他几个概念的区别（张明楷观点，一直未考）1、组成行为之物：有该物才是该行为，没有该物就不是该行为。如：没有赌资就不是赌博而是娱乐2、行为孳生之物（1）孳生之物：实际没有该物，但只要有可能制造出该物则仍然构成犯罪，如伪造假币（毒品），假币（毒品）还未造出，构成伪造假币罪未遂（制造毒品罪未遂）（2）行为对象：没有这个物不构成犯罪，如运输假币必须要求有假币这个对象存在，否则不构成运输假币罪未遂3、行为取得的报酬。犯罪行为的报酬本身不构成犯罪4、犯罪工具：犯罪工具如果属于犯罪分子个人合法财产直接予以没收，如果工具是盗窃别人的，则应予以返还四、危害后果★★★★：包括实害结果，危险结果（一）概念与特征：危害行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态1、结论：任何犯罪都要求有危害后果2、危险结果与法益之间是现象与本质的关系。有法益侵犯肯定有危险结果，有危险结果不一定有法益侵犯。如：甲把乙打死了，可能是正当防卫3、危害后果仅指构成要件意义上的危害结果。如故意杀人的危害后果要么死亡、要么死亡危险，如果导致轻伤、重伤跟成立故意杀人罪没有关系，只要人没死，构成未遂（二）侵害犯（实害犯）与危险犯1、侵害犯：必须要求发生实害结果才成立犯罪的；2、危险犯：构成犯罪不要求实害结果，只要求有危险结果就能够成立犯罪。注：1、所有的过失犯罪都属于侵害犯，都要求有实害结果。只有故意犯罪存在危险犯在过失犯罪中，如果只有危险结果，过失行为没有导致实害结果，不构成犯罪2、侵害犯与危险犯是就犯罪的具体形态而言。如：故意犯罪的既遂属于侵害犯，故意犯罪的预备、未遂、中止属于危险犯32 具体的危险犯与抽象的危险犯1、具体的危险犯：结合案件所有客观事实具体判断。2、抽象的危险犯：行为人实施法律所禁止的行为，就认定为有侵犯法益的危险。如生产、销售假药罪：2011年5月1日刑法修正八出台前，规定“生产销售假药，足以危害人体健康的……”这里就是具体的危险犯，要求分析判断是否足以危害人体健康。而2011年5月1日之后，只规定“生产销售假药的，处……”这里就是抽象的危险犯。只要认定假药就能定罪（三）结果加重犯：行为人成立基本犯罪的罪名，但导致了更严重的结果，法律为此将法定刑升格的情形注：其本身不是罪数问题。但当发生一个加重结果不成立结果加重犯时，和罪数相联系成立条件：1、行为人实施基本犯罪行为，造成了加重结果，二者之间具有因果关系①加重结果的对象和基本犯罪的对象不要求具有同一性，在对象错误或打击错误的情形，同样认定为结果加重犯如：1、甲想伤害乙，误把丙当成乙伤害，最后导致丙的死亡，直接认定为对丙的故意伤害致死的结果加重犯2、甲、乙共同抢劫丙，遭丙反抗，甲拔刀刺向丙，却把乙刺死了，直接认定为抢劫致人死亡的结果加重犯（行为无价值论）。张明楷认为甲构成偶然防卫（结果无价值论）结论：甲的行为构成偶然防卫。行为无价值论认为这种情况依然受到否定评价，依然认定抢劫致人死亡的结果加重犯。结果无价值论认为甲虽然正在实施不法侵害，但是偶然的阻止了不法侵害，就结果而言是值得法律肯定的，不能评价为抢劫致人死亡的结果加重犯②加重结果是基本犯罪行为直接导致的，在程度与性质上重于基本犯罪结果的结果③基本犯罪行为和加重结果之间具有因果关系如：1、甲绑架乙，将乙关在箱子里致乙窒息死亡，甲成立绑架致被绑架人死亡的结果加重犯2、甲非法拘禁乙，将乙关在房间里，甲随手扔烟头把乙烧死。甲成立非法拘禁罪和过失致人死亡罪，数罪并罚注意：甲绑架、非法拘禁或者拐卖妇女儿童后，必然引起警方解救，故正常的解救行为造成被害人死亡的，甲成立相应的结果加重犯；但如果是警方自己判断失误，如误把人质当成甲直接开枪打死的，甲不成立结果加重犯2、结果加重犯、想象竞合犯、数罪并罚、法律拟制的判断①行为人对加重结果至少具有过失，如果结果是一个行为导致，结果加重犯②行为人对加重结果具有过失，如果结果是第二个行为导致，法律拟制为一罪（结合刑法分则笔记P3：法律拟制）③行为人对加重结果具有故意，如果结果是一个行为导致，想象竞合犯④行为人对加重结果具有故意，如果结果是第二个行为导致，成立数罪并罚⑤如果加重结果是被害人自己造成的，先行为和后行为之间没有因果关系，行为人对加重结果不负责任，仅对先行为负责3、结果加重犯的判断标准：①对基本犯罪具有故意，对加重结果只能是过失。如：故意伤害致死、强奸致使被害妇女死亡。②对基本犯罪具有故意，对加重结果可以是故意，也可以是过失。如抢劫致人重伤、死亡；劫持航空器致人重伤、死亡；强奸，拐卖妇女儿童致使被害人重伤③对基本犯罪具有过失，对加重结果只能是过失4、结果加重犯必须是刑法明文规定的。遗弃罪、强制猥亵、侮辱妇女罪没有规定结果加重犯。如果遗弃、强制猥亵、侮辱妇女致人重伤、死亡的，按照想象竞合犯择一重罪处罚或者数罪并罚五、刑法上的因果关系★★★★★：（一）刑法上的因果关系:是指实行行为与实害结果之间的一种引起与被引起的关系1、只讨论实行行为和实害结果的关系，没有实行行为和实害结果则根本不讨论因果关系2、危害结果（未遂、预备、中止）不讨论因果关系（二）因果关系的理论意义：1、实行行为与实害结果有因果关系，成立一个犯罪；如果二者没有因果关系，则可能成立两个犯罪（影响罪数认定）32 2、在故意犯罪中，实行行为和实害结果有因果关系就一定是既遂；否则成立未遂或中止（影响故意犯罪未完成形态的判定）3、在过失犯罪中，过失行为和实害结果间有因果关系，成立过失犯罪；没有因果关系，不成立犯罪命题：所有过失犯罪都要求有实害结果（影响过失犯罪是否成立的判定）4、在结果加重犯中，要求基本犯罪行为和加重结果之间有因果关系（影响结果加重犯的认定）（三）刑法中因果关系的特点1、刑法中的因果关系不是独立的，而是以自然的、科学的、生活中的因果关系为前提的2、刑法中某些犯罪对因果发展的进程有特殊的要求，必须满足特定的行为结构才能认定是有因果关系如：所有的财产犯罪——抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、盗窃罪、抢夺罪等犯罪（1）诈骗罪：要求行为人通过欺骗行为使被骗人产生错误认识，并基于错误认识处分财产，从而造成财产损失。如果被害人不是被骗后因错误认识处分财物，而是基于怜悯、同情等其他原因处分财产，行为人的欺骗行为与取得财产之间没有因果关系，只能认定为诈骗罪未遂（2）敲诈勒索罪：要求行为人通过恐吓行为使被害人产生恐惧心理，并基于恐惧心理处分财产，从而造成财产损失。如果被害人根本没有产生恐惧心理，而是基于怜悯、同情等其他原因处分财产，敲诈行为与取得财产之间没有因果关系，只能认定为敲诈勒索罪未遂（3）抢劫罪，必须是行为人通过使用暴力、胁迫或者其他方法，压制被害人反抗，强行取得财物。如果行为人取得对方财物不是基于压制反抗强行取得，抢劫行为与取得财物之间没有因果关系，只能认定为抢劫罪未遂如：1、甲为抢劫乙，对乙实施暴力，乙在逃跑过程中钱包不慎掉落，甲将钱包捡走。甲的暴力行为与取得钱包之间没有因果关系，甲构成抢劫罪未遂和侵占罪，数罪并罚2、甲到乙家抢劫，发现乙在睡觉，遂将乙的房门反锁，将乙客厅的财物搬走，在此过程中乙一直未醒来，甲反锁房门的行为与最终取得财物之间没有因果关系，甲成立抢劫罪未遂和盗窃罪，数罪并罚3、甲到乙家抢劫，发现乙在睡觉，遂将乙的房门反锁，将乙客厅的财物搬走，在此过程中乙苏醒，呵斥甲，但甲仍将乙的财物搬走，反锁房门的行为与取得财物之间有因果关系，甲成立抢劫罪（四）刑法中因果关系的认定：是事实的、规范的判断问题1、凡是能从自然的、科学的或经验法则上判定有引起与被引起关系，直接认定为有因果关系公式：危害结果发生，行为人的行为导致危害结果发生，该行为与危害结果发生有因果关系如：①被害人的父亲甲在法警执行死刑之前，夺过法警的枪，将死刑犯打死。甲的行为和死亡结果之间具有因果关系②在丙出发去沙漠旅行之前，甲潜入丙的居所，在丙的水囊里投放了致死量100%的毒药。随后乙也潜入丙的居所，在丙的水囊底部钻了一个孔。丙后来在沙漠中渴死。乙的行为与丙死亡之间有因果关系，乙成立故意杀人罪既遂；甲的行为与乙死亡之间没有因果关系，甲成立故意杀人罪未遂2、二重因果关系与重叠因果关系（1）A和B无意思联络：A和B单独能导致危害结果发生①同时产生作用，A和B都有因果关系，都构成既遂②其中一个导致危害结果发生：能查清，分别认定有、无因果关系，分别构成既遂和未遂；不能查清，都无因果关系，都认定未遂③A和B结合导致危害结果发生，A和B都有因果关系，都构成既遂（2）A和B有意思联络：都构成既遂。（部分实行全部责任）3、条件说（辅助性的、补充性的；以条件说为基础理论，判断能否把最终结果归于犯罪人的实行行为）公式：没有前者就没有后者，前者就是后者的原因注意：讨论因果关系时要结合具体的条件去认定引起与被引起关系。如，行为人实施的行为通常不足以致人死亡，当被害人存在特殊体质（心脏病、脑血栓、血友病）时，该行为导致被害人死亡的，应该认定有因果关系。因为被害人存在特殊体质是一种既存条件。行为人不可预料或者无法预料的情形下，也可能是意外事件，不成立犯罪（具体情况具体判断）4、介入因素（被害人的行为、第三人的行为、行为人的行为）①当介入因素的出现是正常的（具有通常性），不导致因果关系中断32 ②当介入因素的出现是异常的（具有偶然性，一般情形不会出现）：⑴如果介入因素没有达到独立导致结果发生的程度，只是提前结果发生的时间，因果关系不中断⑵如果介入因素达到了独立导致结果发生的程度，因果关系中断如：1、甲点燃乙的衣服，乙跳入水中溺死或心脏麻痹而死，甲的行为与结果存在因果关系2、甲向站在悬崖边的乙开枪，乙听到枪声后坠崖身亡，甲的行为与结果存在因果关系3、甲在悬崖边杀乙致其休克而离开，乙醒后不慎摔下山崖死亡，与结果存在因果关系4、甲对乙的住宅放火，乙为抢救婴儿进入住宅被烧死，甲的行为与结果存在因果关系拓展：甲对乙的住宅放火，乙逃出后想起家中还有五千元，回去取钱时被烧死，有分歧5、多人一起追杀甲，甲逃入高速公路被车撞死，多人行为与结果存在因果关系注意：行为人实施行为后，介入了有义务防止危险发生的第三人的行为，如果第三人能够防止而没有防止危险发生，行为人的行为与结果之间不存在因果关系，而要认定第三人的行为与结果之间存在因果关系。如，甲伤害乙，警察赶到现场。警察将乙送往医院的途中，车辆出现故障，导致乙流血过多而死，甲的行为与结果之间不存在因果关系⑶行为人的行为与介入第三者行为都对结果的发生起决定作用的，二者的行为与结果之间都有因果关系。如：甲伤害儿童后逃离，儿童的父亲乙发现后能够救助而不救助，导致儿童失血过多而死，甲的作为和乙的不作为行为与结果之间都有因果关系⑷不作为犯罪同样适用因果关系，思路：如果有行为人的救助行为，结果就不会发生，而事实上行为人没有救助的行为致使结果发生了，就意味着不救助的行为和结果之间具有因果关系六、自然人的特定身份★★特殊身份：行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的，行为人在社会关系上的特殊地位或者状态1、特殊身份与犯罪行为密切联系，即要么影响定罪，要么影响量刑；与犯罪行为没有关联的资格等，不属于身份2、身份是指犯罪人在实施犯罪行为之前就取得的，具有永久性或者临时性的某种资格或者状态3、加减身份（量刑身份）：不真正身份犯构成身份（定罪身份）：真正身份犯，是违法的客观构成要件要素★4、构成身份是针对实行犯而言，对成立这个犯罪的共犯（教唆犯、帮助犯）没有身份的要求七、单位犯罪★★★（一）单位犯罪是单位作为主体实施的犯罪，不是单位的各个成员的犯罪之集合，也不是单位和单位成员之间的共同犯罪以下四种情形以自然人犯罪论（需要熟悉）1、没有取得法人资格的独资、私营等企业实施犯罪的2、个人为了进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的3、公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的4、盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的（二）单位犯罪是单位意志为本单位谋取非法利益，或者是为本单位多数成员谋取非法利益的行为。（三）单位犯罪以刑法明文规定为前提。某种犯罪行为“由单位实施”，但刑法没有将单位规定为行为主体时，应当而且只能按照参与实施的自然人所成立的犯罪定罪量刑。（单位贷款诈骗罪司法解释已废除，以前单位贷款诈骗罪按单位合同诈骗罪定罪处罚，现在直接定行为人成立贷款诈骗罪）（四）处罚：1、追究单位（罚金）和自然人的责任2、只追究自然人的责任注意：1、所有的单位犯罪都会处罚自然人。所以诬告单位犯罪，由于可能使自然人受到刑事追究，行为人可能成立诬告陷害罪2、单位涉嫌犯罪后，被追究刑事责任前就被吊销营业执照、宣告撤销或者破产的，应当直接追究其直接责任人员或主管人员的刑事责任3、单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的应定单位犯罪第三节：违法性（客观）构成要件（违法性阻却事由）一、正当防卫★★★★★（为了减少、避免正在现实发生的不法侵害）32 （一）一般正当防卫1、起因条件：存在现实的不法侵害。具有不法性、侵害性、现实性（1）不法性：客观违法的行为。对未成年人、精神病人实施的不法侵害行为可以进行正当防卫㈠不法行为并非任何违法犯罪行为，只能是具有攻击性、破坏性、紧迫性的违法行为㈡通过防卫行为不能减少、避免不法侵害的，不允许正当防卫。如，重婚罪、受贿罪㈢对正当防卫、紧急避险的行为不能正当防卫，但对正当防卫和紧急避险可以紧急避险㈣针对假想防卫、防卫不适时、防卫过当等不法行为，可以进行正当防卫（2）侵害性：㈠不法侵害一般针对个人利益，对侵害国家法益、社会法益的行为原则上不能擅自正当防卫㈡不法侵害包括故意、过失、意外事件，对合法行为不能进行正当防卫㈢不法侵害行为包括作为、不作为（使用强力要求对方履行该履行的义务，成立正当防卫）如：甲非法侵入乙住宅，经乙要求后拒不退出，乙将甲推出去，甲摔伤，乙构成正当防卫㈣动物攻击人：①饲主唆使动物攻击的，动物只是饲养人进行不法侵害的工具，将该动物打死，是对饲主的正当防卫②遭受动物自发攻击而反击的，不是正当防卫，有可能成立紧急避险。如果是野狗咬人，将狗打死的，连紧急避险都不算，因为没有侵犯任何人的利益（3）现实性：排除假想防卫。假想防卫绝对不成立故意犯罪，可能是过失犯罪，可能是意外事件2、时机条件：开始时间：要求不法侵害必须正在进行，已经开始尚未结束的（开始时间不等于着手的时间）结束时间：只要行为结束就不成立正当防卫（既遂、中止等已经不存在紧迫、现实的侵害和威胁）特例：在财产性犯罪当中，尽管不法侵害人的财产犯罪行为已经结束，但在现场被发现并同时受到追捕直到不法侵害人将其所得的财物藏匿至安全场所或成立稳定占有关系为止，整个过程视为不法侵害正在进行；在此期间，追捕者使用强力将财物夺回，属于正当防卫防卫装置：如果防卫装置的存在本身已经危及公共安全了，不成立正当防卫注意：①甲在自家院外三米处拉了一圈电网，写明“禁止入内”。后乙进去盗窃被电伤，甲不成立正当防卫。因为甲私拉电网的行为是危害公共安全的行为，甲成立以危险方法危害公共安全罪。如果防卫装置设立在甲的住宅内，乙进去盗窃被击伤，甲成立正当防卫②设立防卫装置后，没有危害公共安全，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度的，成立正当防卫。但是设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担。（例如防卫装置导致无辜者伤亡，可能成立过失犯罪或意外事件）3、主观条件：防卫意思，包括：防卫认识：防卫者认识到不法侵害正在进行防卫意志：防卫者具有保护合法权益的意图有两种学说观点：行为无价值论和结果无价值论（都需要掌握推导过程）（1）行为无价值论：把“为了……免受正在实施的不法侵害”理解为目的，必须具备防卫意思（2）结果无价值论：把“为了……免受正在实施的不法侵害”理解为客观事实，无须具备防卫意思行为无价值论认为：偶然防卫不构成正当防卫结果无价值论认为：偶然防卫构成正当防卫如：甲枪杀乙，后来得知乙准备枪杀丙，甲无罪（重点是掌握推导过程）推导过程：①典型的行为无价值论：甲以杀人的故意→实施杀人行为→造成实害结果→成立故意杀人罪既遂②二元论的行为无价值论：甲以杀人故意→实施杀人行为→造成实害结果→考虑乙当时正准备杀人→对乙的客观法律评价降低→甲杀乙没有侵犯值得刑法保护的利益→但因甲有杀人故意→成立故意杀人罪未遂③结果无价值论：甲对乙实施杀人行为→乙当时正准备对他人造成不法侵害→乙的生命受到法律否定评价→甲杀乙没有侵犯值得刑法保护的利益的可能性→甲构成正当防卫，甲无罪④结果无价值论的未遂说：甲偶然阻止了一个不法行为→从结果的角度是值得法律肯定的→但由于是偶然原因没有造成法益的侵犯→甲客观上具有导致法益侵害的危险→成立故意杀人罪未遂（3）排除1、防卫挑拨：原则上不成立正当防卫。但如果按照挑拨的程度最多引起对方轻微反击，对方行为却突然升级导致重大身体伤害或死亡的，可以成立正当防卫2、相互斗殴：原则上不成立正当防卫。32 但一方停止斗殴、求饶、逃跑，或一方手段突然升级导致重大身体伤害或死亡的，可以成立正当防卫4、对象条件：防卫手段必须针对正在实施不法侵害人本人（正当防卫是为了减少、避免不法侵害）（1）在共同不法侵害的情形，只能针对正在进行不法侵害的人实施正当防卫，如果只是望风者，不得对其实施正当防卫（2）针对不法侵害人的财产实施正当防卫，必须是不法侵害人将该财产作为不法侵害的手段或者工具。如：甲发现邻居乙女正在家中卖淫，即将乙价值6000元的防盗门砸坏，阻止其卖淫。甲构成故意毁坏财物罪（3）正当防卫行为不要求最终减少、避免不法侵害，只要求实施防卫行为时可能减少、避免不法侵害就行。如：甲正在杀乙，丙经过，为阻止甲，丙用木棍击打甲头部，但甲还是将乙杀死，同时甲也被丙打成重伤，丙成立正当防卫（4）针对第三人实施，可能构成故意犯罪、过失犯罪、紧急避险、意外事件5、限度条件：必须是没有明显超过必要限度造成重大损害的（重大损害指：重伤、死亡）（1）轻伤永远不构成防卫过当（2）防御行为导致的结果和不法行为导致的结果不具有相当性（二者没关系）（3）只要没有明显超过，就不是防卫过当（4）防卫过当只可能构成四个罪：故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪（二）特殊正当防卫：1、对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重威胁人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任，赋予无限防卫权。2、例题：√特殊正当防卫即使导致不法侵害人伤亡的，也不属于防卫过当。×一般正当防卫只要导致不法侵害人伤亡的，就属于防卫过当。3、条件：暴力犯罪+严重危及人身安全4、“行凶”：对方意图不明，但是能判断是严重危及人身安全的情形。如，甲提着西瓜刀向乙冲过来，喊着“冲啊！”，乙不知道甲是想杀人、抢劫、绑架还是强奸，但甲有危及人身安全的紧迫现实危险，乙可以对甲进行正当防卫二、紧急避险★★与正当防卫的区别：对象：1、正当防卫：针对不法侵害人本人2、紧急避险：针对第三人注意：1、现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险2、为保护非法利益，不允许进行紧急避险3、紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害4、对紧急避险可以再成立紧急避险三、其他违法性阻却事由★★★（一）法令行为：政策性行为，职权职务行为等；如：经批准发行彩票的行为、警察依法逮捕、拘留的行为、群众扭送现行犯的行为、警察抓捕犯罪嫌疑人使用器械的行为（二）正当业务行为：职业体育比赛、正常医疗行为、新闻报道、职业体育活动、律师的辩护活动等（三）被害人承诺1、承诺的种类与效力：被害人承诺有三种情形，但作为违法阻却事由的被害人承诺，仅限于（3）（1）被害人承诺是构成要件要素的犯罪（如：嫖宿幼女罪、引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪）（2）被害人承诺绝对无效的犯罪，不管有无承诺都构成犯罪（如：受害对象是儿童的犯罪）（3）无承诺即犯罪，有承诺便无罪的情形（如：拐卖妇女罪、盗窃罪、非法侵入住宅罪等）2、因被害人承诺而阻却违法的条件（上款（3）的情形）（1）被害人对承诺的法益具有处分权限（如：财产、自由、轻伤、器官捐献等）注意：捐献器官属于重伤，要求行为人是年满18周岁的正常人（2）被害人对承诺的意义、范围有理解能力，具有承诺能力——无、限制行为能力人超出范围承诺无效（3）被害人承诺必须是真实的意思表示，只是对承诺的动机的产生错误的，该承诺有效如：甲骗乙说全村人都为希望小学捐款了，乙为了个人面子随即捐款，后来发现全村只有乙捐款，但所捐款项确实用于捐给希望小学，则乙的承诺有效，甲无罪。如果说甲骗乙的捐款用于私用，则乙的承诺无效，甲构成诈骗罪既遂32 （4）被害人承诺必须事前作出：多次承诺以最后一次为准；事后承诺绝对无效。如：甲为戒掉网瘾让乙将其反锁在房内，后甲要求恢复人身自由，乙不予理睬继续拘禁，乙成立不作为方式的非法拘禁罪（5）要求被害人有现实的承诺，现实的承诺客观存在，即没有违背被害人的意志，是被害人主观上真实意思的承诺。不要求说出来或者认识到。承诺有效。如：①甲看到乙睡着了，欲强奸乙，并与乙发生性关系，事后发现乙是装睡，乙承认自己是装睡，并且承认喜欢甲很久了。甲虽然没有认识到但乙有现实的承诺，甲无罪。②甲把手机放在窗台想让乙拿走，乙路过见四下没人将手机拿走，乙主观上有盗窃故意，但客观上被害人同意了，乙不成立犯罪注意：推定被害人承诺：被害人没有现实的承诺，但是推定被害人得知真相后会承诺（以行为当时，按社会一般观念的推定为标准），基于这种推定承诺作出的行为不构成犯罪（6）经承诺实施的行为不得超出承诺的范围。生命权不可以放弃（如积极安乐死）安乐死：A：消极的安乐死，指对濒临死亡的患者，经其承诺，不采取治疗措施（包括撤除人工的生命维持装置）任其死亡，由于患者是自然死亡的，不构成犯罪B：积极安乐死，指为了免除患者的痛苦，经其承诺，而提起结束其生命的（如注射药剂），构成故意杀人罪推定被害人承诺：为保护被害人大部分法益牺牲小部分法益的情形。（7）经被害人承诺实施的行为，被害人不仅要承诺行为，还要承诺相应的结果如：①甲酒后驾车，乙明知甲是酒后驾车任然搭乘，后来甲开车出车祸，乙重伤。乙只承诺坐甲的车，没有承诺后来的重伤结果，所以甲的行为构成犯罪②甲是摆渡船夫，某日风雨交加，无法摆渡。乙有急事，要求甲渡他过河，甲拒绝，强调非常危险，乙承诺自己承担一切风险和责任，随后甲答应渡乙过河，船到河中央被风浪打翻，乙溺水而亡。因风险客观存在，则乙属于自担风险情形，甲无罪③聚众淫乱的行为，虽然不构成强奸罪，但如果以第三者知晓或者可能知晓的方式实施的，构成聚众淫乱罪第四节：责任要件（主观构成要件符合性）：刑法上的责任永远是主观责任罪过：行为人的主观责任的核心在于具备犯罪的心理态度，心理态度的基本内容是故意和过失，故意和过失合称为罪过。罪过是对特定危害行为与危害结果的故意或者过失，必须表现在一定危害行为中，罪过只能是行为时的心里态度。我国刑法以处罚故意犯罪为原则，处罚过失犯罪为例外★★注意：任何犯罪的成立必须具有故意或过失的责任心理，没有故意或过失的责任心理绝对不构成犯罪一、故意和过失的认识因素判断★★★★★（一）故意：1、成立故意犯罪必须要求行为人认识到成立犯罪的所有的符合违法要素的违法事实本身（行为、对象、结果、定罪身份、不存在违法阻却事实）经典命题：违法性认识不属于故意的认识内容①行为：有的犯罪要求行为人认识到时间、地点、方式，如，非法捕捞水产品罪②对象：要求行为人认识到对象的存在。（是——直接故意；可能是——间接故意）③结果：认识到可能导致构成要件意义上的结果。如：故意杀人，要求认识到人死亡的结果，不要求认识到重伤的结果④身份：认识到特定的身份如：没有认识到自己的国家工作人员身份而实施贪污行为的，不成立贪污罪，构成职务侵占罪⑤不存在违法阻却事实：假想的正当防卫、假想的紧急避险等假想的正当行为，只会构成过失或者意外事件，永远不成立故意犯罪2、判断：认识因素和意志因素①记述的构成要件要素②规范的构成要件要素1、淫秽物品：认识到内容、本质、认识到被禁止，不要求认识到叫“淫秽物品”2、财物是他人占有：认识到导致财物被他人占有的事实如：由于违章停车（事实），交警队把车扣押，或办理了托运手续后（事实），行李由邮政公司占有，行为人违背占有者的意志，把东西搬回去，成立盗窃罪③不作为犯中的作为义务：认识到导致他负有义务的事实32 如：1、甲带邻居小孩去坐碰碰车时和友人聊天，过一会听人喊：你带的小孩掉水里去了。甲心想又不是我的小孩，不去救，小孩被淹死，甲认识到所有事实，成立不作为的故意杀人罪2、甲带邻居小孩去坐碰碰车时和友人聊天，过一会听人喊：有小孩掉水里去了，甲心想肯定不是我带的那个，不去救，小孩被淹死。甲应当认识而没有认识到，成立不作为的过失致人死亡罪（二）过失：应当认识到成立犯罪的所有客观违法事实，但主观没有认识到（应当预见，没有预见）1、命题：对同一违法事实，如果过失的情形构成犯罪，则故意的情形一定构成犯罪。√如：过失致人死亡构成犯罪，故意杀人构成犯罪；失火构成犯罪，放火构成犯罪）2、命题：对同一违法事实，如果故意的情形构成犯罪，则过失的情形一定构成犯罪。×注意：过失的情形是否构成犯罪取决于刑法明文规定如：贩卖淫秽物品牟利罪（故意），过失贩卖淫秽物品，不构成犯罪3、疏忽大意的过失：应当认识到所有符合违法要素的事实本身（行为、对象、结果、身份、不存在违法阻却事实）二、直接故意、间接故意；过于自信的过失、疏忽大意的过失、意外事件的区别★★★★（一）直接故意：已经认识到所有成立犯罪的违法事实必然或可能导致法益侵犯，仍然追求结果发生（二）间接故意：已经认识到所有成立犯罪的违法事实，认识到为追求a结果可能会导致b结果发生，对会导致的b结果持无所谓态度，对b结果成立间接故意（三）过于自信的过失：认识到可能导致结果的发生；主观反对结果发生；凭借条件、措施认为不会发生（四）疏忽大意的过失：应当认识到，没有认识到，但行为人主观上反对结果的发生（五）意外事件：行为人在实施行为时完全不可能预见到（必须有情节证明）。如，人际罕至注意：题目中一定有一个细节表明行为人是反对结果发生的。如：1、甲想杀死妻子，在妻子面条中放“毒鼠强”，看见其子在妻子碗里挑面条吃，甲不做任何表示，其妻与其子均中毒死亡。甲对妻子的死亡是直接故意，对其子的死亡是间接故意2、甲想杀死妻子，在妻子的面条中放“毒鼠强”，甲为防止其子吃面中毒，将其子送到幼儿园，并嘱咐其子等他来接。不料妻子提前下班后将其子接回，并与其子一起吃面，妻子与其子均中毒死亡。甲对妻子的死亡是直接故意，对其子的死亡是过于自信的过失三、事实认识错误★★★★★（事实认识错误实质是故意的判断问题，与故意是表里关系，是一致的）事实认识错误分为两种情形：①具体的事实认识错误（同一犯罪构成要件内的错误）：客观的违法事实与行为人预想的违法事实，在事实层面不一样，但都是触犯同一个犯罪的②抽象的事实认识错误（不同犯罪构成要件内的错误）：客观的违法事实与行为人预想的违法事实，在事实层面不一样，而且从事实的角度来看还触犯不同的罪名（一）具体的事实认识错误注：对象错误和方法错误存在两种学说分歧：具体符合说和法定符合说（主流是法定符合说）①具体符合说：当案件的客观违法事实和行为人认识到的事实，在事实的层面具有完全的一致性时，行为人才成立故意犯罪（故意犯罪中认识到的犯罪事实是指具体的事实本身，才能成立故意犯罪）②法定符合说：行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意犯罪1、对象错误：在对象错误的情形中，两种学说都不影响故意犯罪的判断案例分析：甲想杀乙，结果误把丙当成乙杀害㈠按具体符合说分析步骤：1、客观上甲有杀人的行为；2、甲在实施行为时，意识到该行为会导致具体的人（丙）死亡，并且实施行为导致丙的死亡；3、在导致丙死亡的具体事实范围内，甲的认识和客观事实一致；4、甲成立故意杀人罪既遂；5、与乙无关。㈡按法定符合说分析步骤：1、客观上甲有杀人的行为；2、任何人的生命都受到法律的同等保护，所以从法律评价上讲，该行为评价为杀人的违法行为；3、甲意识到该行为会导致有人死亡的可能性并且追求丙死亡的结果；4、因此甲对丙的死亡是直接故意的；5、甲的行为构成故意杀人罪既遂，乙与本案没有任何关系。2、打击错误/方法错误：行为人对侵害对象没有认识错误，但由于客观因素导致错误结果案例分析：甲欲枪杀乙，未瞄准，却造成乙身旁的丙死亡32 ㈠按具体符合说分析步骤：1、甲的杀人行为明确指向乙，客观上导致了丙的死亡，有引起丙死亡的违法行为存在；2、甲没有意识到该行为会导致丙的死亡，没有故意，不成立故意杀人；3、甲应当预见该行为会导致其他人死亡的可能，应当认识没有认识，成立过失犯罪结论：甲对乙构成故意杀人罪未遂，对丙构成过失致人死亡罪，想象竞合择一重罪㈡按法定符合说分析步骤：1、甲一个行为造成乙丙两个法益侵害，存在两个违法事实；2、客观上甲有杀人的行为；3、任何人的生命都受到法律的同等保护，所以从法律评价上讲，该行为评价为杀人的违法行为；4、甲意识到该行为会导致他人死亡的可能性；5、因此甲对丙的死亡是故意的（很可能是间接故意）；6、甲的行为构成故意杀人罪既遂，结论：甲对乙构成故意杀人罪未遂，对丙构成故意杀人罪既遂，想象竞合择一重罪注意：区分对象错误与打击错误：对象错误：行为人主观认识错误如：甲欲炸死乙，误将丙的车当做甲的车安装炸弹，造成丙被炸死；构成对象错误打击错误：行为人主观认识没有错误，客观因素导致错误如：甲欲炸死乙，在乙的车上安装炸弹，不料丙临时来开乙的车，造成丙被炸死，构成打击错误/方法错误3、因果关系错误：概念：实行行为和实害结果之间在客观上有因果关系，但因果关系的发展进程与行为人预想的不一样命题：所有因果关系错误的情形，不影响故意犯罪既遂的判断，直接认定成立故意犯罪的既遂原本不存在因果关系，行为人误以为存在因果关系，不是因果关系错误（1）狭义的因果关系：是指行为人预想因果历程与实际因果历程不一致如：甲想把乙推到井里淹死，结果井里没水，乙被摔死。甲成立故意杀人既遂（2）事前故意（故意发生在结果之前）：实施多个行为，预想是先行为生效，实际是后行为生效如：甲以杀人故意对乙实施打击，以为乙死了，为了毁尸灭迹，甲将乙抛下山崖，事后证明，乙是摔死的四种观点：①行为人的第一个行为成立故意杀人未遂，第二个行为成立过失致人死亡罪；其中有人认为成立想象竞合犯，有人主张数罪并罚。合理之处：看到两个行为。不合理之处：结论荒谬，因为行为人以杀人的故意杀害了所要杀害的人，却成立故意杀人未遂②整个案件是一个犯罪行为，成立故意杀人既遂。合理之处：结论合理；不合理之处：有扭曲案件事实的嫌疑，因为本身是两个行为③如果在实施第二个行为时，行为人对死亡结果持间接故意，则整体上成立一个故意杀人既遂；如果在实施第二个行为时，行为人相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪。不合理之处：行为的客观事实完全相同，只因行为人是否误信结果发生，来决定是否将行为分割为两个行为，缺乏理由（综合①②）④行为人实施第一个杀人行为之后，介入了第二个毁尸灭迹行为，最终这个行为引起被害人死亡。第二个行为的介入具有通常性，因果关系不中断，仍应肯定第一个行为与结果之间的因果关系，只是因果关系发展的进程与行为人之前预想的不一样，但是因果关系错误不影响故意犯罪的成立，故应认定为故意杀人既遂。（通说）（3）犯罪构成的提前实现：实施多个行为，预想后行为生效，实际先行为生效标准：行为人实施的第一个行为能不能判断为犯罪的实行行为⑴实行行为：成立故意犯罪既遂如：①甲准备将乙的电视剧搬至院墙外毁坏，但刚拿起电视机时，电视机从手中滑落而摔坏。甲成立故意毁坏财物罪。甲把电视机抱起来时，是故意毁坏财物罪的实行行为②甲欲杀乙并给甲服用大量安眠药，待乙睡着后将其掐死。后来发现乙死于安眠药过量⑵预备行为：故意犯罪预备与过失犯罪的想象竞合犯如：①甲欲杀死乙，将毒酒置于餐桌，乙提前回家，饮酒身亡，行为未着手，甲成立故意杀人预备和过失致人死亡的想象竞合。（二）抽象的事实认识错误：客观违法事实和主观认识不一致，二者分别触犯不同罪名标准：客观违法事实和主观认识没有重合内容时，永远不成立故意犯罪；客观违法事实和主观认识有重合内容时，在重合的范围内成立故意犯罪。（法定符合说）32 1、没有重合的内容：永远不成立故意犯罪，对客观事实有过失的，可以成立过失犯罪如：甲拿出头痛粉对乙说是毒品，让乙拿去卖，乙卖了15000元，与甲分赃后被抓获。甲构成诈骗罪（间接正犯）。乙客观上实施了诈骗行为，但乙没有认识到诈骗的事实，不成立诈骗罪；乙应当认识到可能不是毒品而没有认识到，是过失诈骗，但法律上没有规定过失诈骗构成犯罪，所以乙不构成诈骗罪。乙主观上是贩卖毒品的故意，客观上没有贩卖毒品的行为，乙不构成贩卖毒品罪。所以乙无罪2、主观上想犯轻罪，客观上犯重罪，如果轻罪客观事实符合重罪的构成要件，则按轻罪既遂处理（对重罪事实有过失的，可以成立过失犯罪）如：①主观上欲盗窃财物，客观上盗窃的是枪支，按照盗窃罪的既遂处理②甲经过树林，发现地上躺个女的，一摸脉搏没有跳动，以为是尸体，实施了奸淫行为，但其实女的没死。甲客观上实施了强奸行为，主观上没有强奸的故意，甲不构成强奸罪；主观上是侮辱尸体罪的故意，由于强奸的行为符合侮辱尸体罪的构成要件，甲成立侮辱尸体罪3、主观上想犯重罪，客观上触犯轻罪①有重罪的实行行为，并有导致重罪结果的危险，如果轻罪客观事实符合重罪的构成要件，按照轻罪既遂和重罪未遂，想象竞合，择一重罪处罚如：甲欲射杀乙，但因没有瞄准，将乙身边的文物打坏。甲有杀人的实行行为，有导致人死亡的危险，甲成立故意杀人罪未遂；甲的行为客观上导致了文物毁损的结果，主观上甲存在过失，成立过失毁损文物罪。按照想象竞合犯，择一重罪处罚②没有重罪的实行行为，也没有导致重罪的危险，只成立轻罪既遂如：甲欲射杀乙，看到一个黑影以为是乙，但因没有瞄准，将黑影旁边的文物打坏，事后证明那不是乙，是一只狗。由于甲没有杀人的实行行为，也没有导致人死亡的危险，不成立故意杀人罪未遂；甲的行为客观上导致了文物毁损的结果，主观上甲存在过失，只成立过失毁损文物罪4、法律认识错误：主观以为违法犯罪，实际无罪，按无罪处理，幻觉犯主观以为无罪，实际有罪：看有无违法性认识的可能性，具体认定。四、目的与动机★★是某些犯罪的责任要件要素，但只要求存在于行为人内心即可。即属于主观的超过要素如：绑架罪，控制受害人就是既遂，勒索钱财是目的，但不是判断既遂未遂的标准。第五节：责任要件（主观阻却事由）一、无责任能力和限定责任能力★①行为人能辨别自己行为的自然意义、社会意义，进而控制这种行为的能力。精神疾病不能直接得出有无责任能力的结论，责任能力的判断由法官作出②尚未完全丧失辨认者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应负刑事责任，但可以从轻或减轻处罚③又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚二、刑事法定年龄★★★★★（一）不满14周岁的，不承担任何刑事责任。已满16周岁的，对所有违法事实都要负责任（二）已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚（三）已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚（四）已满14周岁不满16周岁的人负责任的范围注意：①已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩毒、放火、爆炸、投毒罪（投放危险物质罪）的，应当负刑事责任②因不满16周岁不予刑事处罚的，责令其家长或监护人加以管教，必要时可以由政府收容教养原则：只要能从行为人的行为事实里面分析出有这8种行为，就按照这8种行为触犯的罪名定罪处罚1、故意杀人2、故意伤害致人重伤或者死亡（1）直接实施故意伤害致人重伤或者死亡、故意杀人的情形（2）法律拟制为故意伤害致人重伤或者死亡、故意杀人的情形①非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的②刑讯逼供或暴力取证致人伤残、死亡的③虐待被监管人员致人伤残、死亡的④聚众“打砸抢”致人伤残、死亡的⑤聚众斗殴致人重伤、死亡的⑥组织或强迫他人卖血致人重伤的32 （3）其他犯罪行为事实里面能够分析出故意伤害重伤、故意杀人①绑架杀害被绑架人的②拐卖妇女、儿童造成被拐卖妇女、儿童重伤或者死亡的③劫持航空器致人重伤或者死亡的④以暴力强迫他人劳动致人重伤的3、强奸（1）拐卖后奸淫被拐卖的妇女（包括幼女）的，成立强奸罪（已满十六周岁的人实施该行为的，成立拐卖妇女、儿童罪的加重情形）（2）强奸后迫使妇女卖淫的，成立强奸罪（已满十六周岁的人实施该行为的，成立组织卖淫罪或者强迫卖淫罪的加重情形）注意：已满14周岁不满16周岁的人与幼女早恋基于自愿发生性行为，情节轻微，未造成严重后果的，不认为是强奸，但是，嫖宿幼女则认定为强奸罪4、抢劫：包括抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质（1）法律拟制为抢劫：①携带凶器抢夺的适用于已满14周岁②聚众“打砸抢”，毁坏、抢夺公私财物的首要分子不满16周岁的人③已满14周岁不满16周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚5、放火6、爆炸7、投放危险物质：注意：对决水或者以其他危险方式危害公共安全的行为，不负刑事责任。但如果已满14周岁不满16周岁的人以决水等方式杀人的，以故意杀人罪定罪处罚8、贩卖毒品（仅限于实行行为，前面七种可以包括教唆行为、帮助行为）三、不可避免的违法性认识错误：公民听信相关国家机关的正式答复，导致没有违法性认识可能性四、没有期待可能性1、直系亲属间的窝藏、包庇行为，可以不追究窝藏、包庇罪的刑事责任或从宽处罚2、犯罪后掩饰、隐瞒犯罪所得或毁灭证据、伪造证据的行为，不具有期待可能性，不另案犯罪处理3、婚妇女因灾害流落外地，因生活所迫与他人结婚，可以不追究重婚罪刑事责任或者从宽处罚第四章：犯罪的未完成形态故意的犯罪形态预备行为阶段未着手着手实行行为的起点已着手实行行为阶段结果发生自动性：预备阶段的中止自动性：实行阶段的中止意外原因：犯罪预备意外原因：犯罪未遂犯罪既遂犯罪行为的起点是：预备实行行为的起点是：着手判断既遂和未遂以有没有着手为起点1、只有故意犯罪存在犯罪形态的问题2、过失犯罪的未遂不值得处罚，所以过失犯罪没有既遂、未遂的问题一、犯罪预备1、预备行为是指：行为人为实行犯罪行为而直接做准备（准备工具、制造条件）的行为本身预备常考情形：调查作案环境或者被害人行踪；前往或者诱骗犯罪人前往犯罪现场；排除犯罪障碍2、预备行为阶段是指：行为人为实施犯罪，在实施预备行为的过程中而且未能达到着手的整个时间段3、犯罪预备是指：在预备行为阶段由于意志以外的原因，预备行为没能继续实施下去4、预备阶段的中止是指：在预备行为阶段由于意志以内（自动性）的原因，预备行为没能继续实施下去二、犯罪未遂（一）实行行为已着手。注：着手：行为人开始实施具有法益侵犯紧迫现实危险性的行为就是着手（二）未得逞：只要已着手，而得逞的标准（既遂）没有出现，则全部属于未得逞（未遂）既遂的标准：构成犯罪意义上的实害结果，则成立犯罪的既遂（以此为判断既遂的唯一标准）（三）犯罪未得逞是由于意志以外的原因，表现为：1、压制行为人的客观的行为,如：行为人实施犯罪过程中被阻止，或者行为结果被阻止2、主观障碍：行为人自认为不可能继续实施下去注：如何判断意志以内、意志以外的区分（在下面三犯罪中止第二部分）（四）关于未遂的处罚根据，有两种观点：32 1、主观的未遂论：只要行为人表现出其主观上有犯罪意图，就可能成立未遂2、客观的未遂论：必须要求行为人客观上有实施违法行为的可能性，就可能成立未遂（又分为两种）①形式的客观说：形式上实施符合分则条文规定的行为区别：以行为（实施被禁止的行为）为标准判断是否成立未遂，是行为无价值论的观点②实质的客观说（主流）：从实质上判断行为人的行为侵犯到法律所保护的利益区别：以结果（有侵犯法益可能性）为标准判断是否成立未遂，是结果无价值论的观点例如：甲到学校女生宿舍欲实行强奸行为，实施行为时才发现这个人是某女生的男朋友根据形式的客观说得出结论：成立强奸罪未遂根据实质的客观说得出结论：无罪（五）特殊的未遂情况①结果加重犯同时适用未遂的规定：㈠加重结果出现了，但基本犯罪没有出现实害结果（基本犯罪没有既遂）如：甲为了绑架乙，对乙实施暴力，过失引起被害人的死亡（还没绑成，人先死了）推导：虽然基本犯罪没有既遂，但是加重结果出现了，以基本犯罪为目的造成了结果加重情形，甲依旧成立绑架致人死亡的结果加重犯，同时适用未遂的规定㈡行为人预备故意实行犯罪加重结果的情形，但却没有实现的加重结果的如：甲欲抢劫乙财物并对乙实施足以导致其死亡的杀人行为，甲离开后，乙未死推导：虽然乙未死亡，但甲实施了故意杀人的行为，甲依旧成立抢劫致人死亡的结果加重犯，同时适用未遂的规定（有故意就有未遂的情况）②结合犯：区分下列㈠、㈡的情形㈠结合犯的情形：如：甲绑架乙，然后故意杀害被绑架人乙结论：只认定为绑架罪一罪，属于结合犯㈡结合犯的未遂情形：如：甲绑架了乙，向乙的家人索要钱财，乙的家人不配合，甲便预将乙杀死，杀的过程中，因警察阻止，甲未得逞，乙没死结论：认定为绑架杀害被绑架人的加重情形，同时适用未遂的规定③情节加重犯：例如：甲入户抢劫，被户主制服，扭送公安局。结论：适用入户抢劫的法定刑，同时适用未遂的规定④量刑规则：没有可能成立未遂的可能（如：巨大、特别巨大，严重，特别严重等类似表述）如：行为人想盗窃50万，结果盗窃了五千元，则不能认定盗窃数额特别巨大的未遂区分：未遂犯与不能犯区分标准：遵循客观主义原则，结合当事人当时所处环境，辩证的考虑是否对法益是否具有危险性对象不能犯：如：在沙漠里将稻草人当做仇人射击；（在大街上则有侵害法益的危险性）手段不能犯：如：用一把无法射击的坏枪杀人；（如果是同时有两把枪，一好一坏，拿错坏枪则有侵害法益危险性）迷信犯：如：捏小人插针诅咒对方死亡三、犯罪中止：注：为什么中止应当减轻或免除处罚？①首先，从刑事政策的角度分析，减轻或免除处罚可以激励犯罪分子放弃自己的犯罪，防止结果发生②其次，犯罪中止的违法程度（法益侵犯程度）降低了③最后，因为犯罪分子主动放弃犯罪，防止结果发生，法律责任则应当相应的减轻或者免除1、中止是发生在犯罪过程中，并且自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的，是犯罪中止命题：处罚犯罪中止形态其实是处罚中止行为前的犯罪行为，按中止处罚。中止行为本身不值得处罚。2、（自动性）如何认定行为人是自动放弃犯罪或者自动有效的防止结果的发生（对意志以内的判断）注：有三种学说：中止的判断顺序：限定主观说→→主观说→→客观说（1）主观说（司考核心观点周光全主张理论）：以行为人自身的认识为标准。弗兰克公式：能达目的而不欲，为犯罪中止；欲达目的而不能，是犯罪未遂①主观上误以为可以继续犯罪而中止，实际上客观上已经不能继续的，按主观认定为中止②主观上误以为不能继续犯罪而放弃，客观上仍可以继续的，按主观认定为未遂经典案例：①甲入室盗窃，听到门外脚步声，以为主人回家赶紧逃走，实际上是邻居回家，定未遂；32 ②甲用尽手段也未能将乙杀死，无奈之下放弃杀人行为，并将乙送至医院。甲的行为成立故意杀人罪未遂（因杀不死而放弃成立未遂，送医院的行为是量刑情节）（2）限定主观说：要求行为人主观上必须基于真诚的悔悟才能认定中止（3）客观说（张明楷）：以社会上一般人的理解和判断为标准：①一般人认为违法行为可以继续实施，但行为人停止继续实施，则成立中止②一般人认为违法行为不可能继续实施，行为人也停止继续实施，则成立未遂注：主观说和客观说在各自立场上，针对部分案件都是可以得出合理结论的。如：甲欲实施抢劫，在实施抢劫过程中①发现被害人是一般的熟人，然后放弃抢劫②发现被害人是亲人，然后放弃抢劫按客观说的观点：一般人遇到①的情形可以继续实施抢劫，却自动放弃，则成立中止一般人遇到②的情形不可能继续实施抢劫，被迫放弃，则成立未遂3、犯罪中止的行为方式：（1）实行行为未终了，行为人只要自动放弃，就可以成立中止（2）实行行为已终了，行为人（内心）真诚的、有效的防止犯罪结果的发生4、中止必须是没有出现行为人希望或放任的实害结果出现，否则应当成立既遂。但如果行为与结果没有因果关系，则成立中止5、犯罪中止的处罚：造成损害结果的应当减轻处罚，没有造成损害结果的应当免除处罚造成损害结果：是指造成了一定侵害结果，但没有达到既遂的程度，即：符合重罪的中止犯的成立条件，同时又构成了某种轻罪的既遂犯时，才能认定为中止犯中的“造成损害结果”。注：“损害”必须是刑法禁止的侵害结果，如故意杀人罪中止，造成轻伤，如果只是皮肉疼痛，则不能评价为损害，应当免除处罚。如强奸罪中止造成猥亵行为等四、犯罪既遂1、既遂的标准：构成犯罪意义上的实害结果，则成立犯罪的既遂（以此为判断既遂的唯一标准）2、预备行为造成的实害结果，不属于既遂结果如：妻子欲杀害丈夫，将毒酒置于餐桌，丈夫提前回家，饮酒身亡；行为未着手，杀人预备和过失致人死亡竞合3、因果关系中断，不构成既遂的情形4、常考情形：（1）、诈骗罪：欺骗行为》对方陷入错误认识》对方基于认识错误交付财物》行为人因此取得财物如：甲对乙实施诈骗被乙识破，乙觉得甲穷困潦倒可怜给甲1万元，甲构成诈骗罪未遂（2）、敲诈勒索罪：恐吓行为》对方产生恐惧心理》对方基于恐惧心理而交付财物》行为人因此获取财物如：甲恐吓乙不给1万元就伤害乙的儿子，乙是黑社会老大，欣赏甲的勇气给甲1万元，甲构成未遂（3）、抢劫罪：暴力胁迫行为》压制对方反抗》对方无法反抗而交付财物》行为人因此获取财物如：甲抢劫而殴打乙，乙逃跑过程中遗失钱包，甲拾得后离开，甲抢劫未遂，而构成侵占罪（4）、强奸罪：强制行为》压制妇女反抗》妇女因无法反抗而被奸淫如：甲欲强奸乙，对乙实施暴力中被乙识出，甲欲放弃，乙自愿同意继续发生的，甲构成中止。五、各犯罪形态之间的关系1、犯罪形态是终局性，而非暂时性停顿。同一犯罪出现某一种犯罪形态后，就不能再出现其他犯罪形态2、犯罪形态之间相互排斥，一个犯罪形态形成，就不能转化为新的犯罪形态第五章：共同犯罪第一节：共同犯罪的基本原理★★★★★：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。但二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚传统理论认为：“二人以上”都达到法定年龄、有刑事责任能力的人，而且有共同的犯罪故意，才是共犯新理论认为：共同犯罪是一种违法形态，只解决违法层面的问题（一）共同犯罪的立法宗旨1、共犯理论仅解决违法事实的归属问题2、成立共犯与故意内容、罪名是否一致无关。是指“共同去故意犯罪”而不是“共同故意去犯罪”3、共犯的成立与责任能力、年龄等责任要件无关，有责任能力和无责任能力可以成为共犯注：共同犯罪中的犯罪：客观违法的行为，不要所有的犯罪人对这个行为要承担刑事责任。如：甲（15周岁）胁迫乙（18周岁）为其盗窃望风，甲盗得3万元，给乙100元结论：按部分犯罪共同说和全完犯罪共同说：32 甲、乙成立盗窃罪的共犯，甲不成立盗窃罪（没有达到刑事法定年龄），乙成立盗窃罪，对3万元负责任，对乙按照胁从犯的原则从轻或减轻处罚（二）任意共犯与必要共犯★★★1、任意共犯（适用刑法总则）一个犯罪行为既可以由一人单独实施，也可以由二人以上实施2、必要共犯（分则条文专门规定的）：分为三类（包括对向犯、聚众共同犯罪、集团共同犯罪）①对向犯（对合犯）：以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。（1）双方的罪名与法定刑相同，如重婚罪。注意：甲明知乙是现役军人的配偶而与之结婚，甲构成破坏军婚罪，乙构成重婚罪，甲、乙成立共犯（2）双方的罪名与法定刑都不同，如贿赂罪中的行贿与受贿。（3）只处罚一方的行为，如贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者；但为了购买而唆使没有犯罪意图的人犯罪，则构成相关犯罪的教唆犯（如：甲劝乙贩卖淫秽物品是教唆犯）②聚众共同犯罪：两人以上，以聚众的方式实施的犯罪。只有首要分子、积极参加者才构成此罪注：（1）刑法分则条文中规定在聚众犯罪中，只规定处罚首要分子一个人时，该犯罪是聚众犯罪（2）刑法分则条文中规定在聚众犯罪中，规定首要分子、积极参加者等两人以上都构成犯罪时，是聚众共同犯罪（3）聚众犯罪与聚众共同犯罪不是同等概念。聚众犯罪不一定是共同犯罪知识点：（1）犯罪集团的首要分子对犯罪集团所犯的全部罪行负责任（2）特殊累犯（3）对首要分子不得适用缓刑（4）组织、领导、参加即构成犯罪，后面又实施具体犯罪的，数罪并罚（5）针对这两个犯罪所得及其产生收益，掩饰、隐瞒来源和性质的构成洗钱罪③集团共同犯罪：集团共同犯罪既可能是必要共犯，也可能是任意共犯。其中，属于必要共犯的集团共同犯罪按分则规定。如组织、领导、参加恐怖组织罪和组织、领导、参加黑社会性质组织罪注意：任意共犯的集团共同犯罪按总则规定（三）共同犯罪与犯罪构成的关系，有三种学说：完全犯罪共同说、部分犯罪共同说、行为共同说1、完全犯罪共同说：要求二人以上实施的行为触犯、符合同一个犯罪的构成要件。二人以上在重罪的范围内成立共犯，但是在处罚时，按各自犯罪故意的内容不同，分别处罚。如：甲、乙共同杀害了丙，事后证明，甲有杀人故意，乙有伤害故意，则二人成立故意杀人罪共犯，都成立故意杀人罪，甲按故意杀人罪处罚，乙按故意伤害罪处罚。2、部分犯罪共同说：（1）二人以上在某个罪的范围内具有共同故意与共同行为（具有重合性质），就在这个犯罪的范围内成立共犯，所有共犯人对最终导致的结果都要负责任；在成立共犯的前提下，再结合每个人的行为和他们故意的内容确定相应的罪名（2）部分犯罪共同的难点在于如何判断两罪之间具有重合性质。下面对常见的重合的情形做了归纳：①法条竞合的情形：在普通法条规定的犯罪范围内成立共同犯罪②当两种犯罪所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重，从规范意义上说，严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时，也存在重合性质，能够在重合范围内成立共同犯罪。两种犯罪所侵犯的同类法益不完全相同，但其中一种罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益，在重合范围内成立共同犯罪。常见情形：1、甲教唆乙去盗窃，乙听后实施了抢劫。甲构成盗窃罪的教唆犯，乙构成抢劫罪。甲、乙在盗窃罪的范围内成立共犯2、甲、乙共同把掌握的国家秘密泄露给他人，甲知道对方是境外的组织、机构或者个人，乙不知情。甲构成为境外非法提供国家秘密罪，乙构成故意泄露国家秘密罪。甲、乙在故意泄露国家秘密罪的范围内成立共犯。3、甲以生产销售假药的故意，乙以生产销售劣药的故意，共同生产销售了假药，甲构成生产销售假药罪，乙构成生产销售劣药罪。甲、乙在生产销售劣药罪的范围内成立共犯。注意：在犯罪性质转化的情况下，如果数人共同实施了转化前的犯罪行为，其中部分人实施了转化行为，其他人不知情的，就转化前的犯罪成立共犯。3、行为共同说：（司考观点）二人以上有意思的、共同的实施刑法所规定的符合客观构成要件的违法行为，就叫共同犯罪。32 第二节：共同正犯：（1）正犯的类别：正犯是指从实质上看，对侵害结果或者危险结果的发生起支配作用的就是正犯1、直接正犯：行为人自己直接实施犯罪的行为，造成法益侵犯和危险结果的，就是直接正犯2、间接正犯：行为人通过支配、控制他人的行为，造成法益侵犯和危险结果的，就是间接正犯3、共同正犯：共同对造成法益侵害和危险结果起实质的支配作用的，就是共同正犯注意：共同正犯实行部分实行、全部责任的原则（仅适用于共同正犯），将结果归于所有共同正犯（2）过失的共同正犯：共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应负刑事责任的，按照各自所犯的罪分别处罚1、我国传统理论认为：理解过失的共同犯罪的字面意思就可以推导2、新理论有两种解释，但都采取否定说，认为共犯理论仅解决违法事实的归属问题，确定共犯后，行为人各自承担责任，所以过失的共同正犯应当以共同犯罪论处第三节：间接正犯（区别教唆犯）：行为人必须通过支配、控制他人行为进而支配犯罪事实的间接正犯判断：要求客观事实控制控制他人，主观故意也有支配控制的意思，才能评价为间接正犯①利用无刑事责任能力者的身体活动，或者利用他人责任阻却事由的行为②利用他人不属于行为的身体活动活（如梦游）或者利用他人受强制的身体活动（用胁迫等方式）③利用缺乏故意、不知情的行为。表现为：行为人利用他人不知情的行为、过失行为等如：甲、乙二人去打猎，发现草丛中有动静。乙以为是野猪，甲发现是仇人丙。甲对乙说：“是野猪，快开枪”。乙开枪把丙打死。乙构成过失致人死亡罪或意外事件，甲构成故意杀人罪（间接正犯）④利用有故意的工具：被利用的人缺乏成立犯罪的目的或身份，单独不能构成这个犯罪，有目的、身份的人利用这种人实施犯罪如：甲是警察，让一般公民乙帮自己去实施刑讯逼供，于是乙对受害人实施了刑讯逼供。分析：乙实施了刑讯逼供的行为→要构成刑讯逼供罪构成身份必须是司法工作人员→乙没有该身份→所以乙单独不构成该罪→因为甲支配、控制整个违法事实→所以把全案违法事实归于甲。甲成立刑讯逼供罪的间接正犯，乙构成甲的刑讯逼供罪的帮助犯注：以前观点认为构成间接正犯，现在不认为是间接正犯：甲是国家工作人员，其妻乙是家庭主妇。甲对乙说：“只要有人送钱你就收”。乙招办。因为受贿罪的核心内容是权钱交易，是职务行为的交易，而交易主要是甲直接实施该行为的。甲是实行犯，是受贿罪的直接正犯。乙构成帮助犯⑤利用合法行为，比如：不属于间接正犯的：甲唆使乙去伤害丙，之后甲将真相告诉了丙，让丙做好准备。后来，乙去伤害丙的时候，被丙正当防卫时打死。结论：甲没有支配、控制乙丙的行为，不构成间接正犯，构成乙的伤害行为的教唆犯属于间接正犯的：甲以杀害相威胁逼迫乙去伤害丙，随后甲将真相告诉了丙，让丙做好准备。后来乙去伤害丙的时候，被丙正当防卫时打死。结论：甲逼迫乙去伤害丙，支配、控制了乙的行为，但实际上甲的行为是设了一个局，甲通过支配、控制全案的事实，实现对乙被杀害的结果。甲成立故意杀人间接正犯⑥利用被害人的行为：由于自伤、自杀本身不构成犯罪（战时自伤除外），因此单纯教唆、帮助他人自伤、自杀的，不构成犯罪。只有当教唆、帮助他人自伤、自杀的情形达到了支配、控制被害人的程度，才构成犯罪的间接正犯如：1、甲将5岁的乙带到悬崖边上，在乙的背上装上假翅膀，对乙说：“你飞吧。”乙跳下悬崖摔死。甲构成故意杀人罪（间接正犯）2、甲只是感冒，医生乙骗甲说：“你得了不治之症。”甲听过绝望至极，出医院后自杀了。乙构成故意杀人罪（间接正犯）第四节：狭义的共犯★★★★★（一）共犯的处罚根据：教唆者、帮助者引起（教唆或帮助）他人实施了值得处罚的法益侵犯行为1、共犯的独立性说（有主观归罪的嫌疑）：教唆行为、帮助行为本身就是值得刑法处罚的行为，所以只要有教唆行为、帮助行为，就按照其教唆、帮助的行为及其故意的内容认定成立相应的犯罪2、共犯的从属性说（通说）：犯罪的本质是法益侵犯，只有实行行为才能直接的侵犯法益。只有被教唆者、被帮助者实施了值得处罚的实行行为或者是预备行为，教唆行为、帮助行为才构成犯罪例如：①甲教唆乙去盗窃，乙没有听甲的教唆②甲教唆乙去盗窃，乙同意后，因为乙工作忙，将盗窃的事忘了③甲教唆乙去盗窃，乙同意后，开始在家中练习盗窃技术（犯罪预备）32 ④甲教唆乙去盗窃，乙同意后，实施了该行为（结果可能是既遂、未遂、中止）⑤甲教唆乙去盗窃，乙同意后，没有实施盗窃，而是实施了抢劫（教唆轻罪，犯重罪）⑥甲教唆乙去抢劫，乙同意后，没有实施抢劫，而是实施了盗窃（教唆重罪，犯轻罪）⑦甲教唆乙去抢劫，乙同意后，没有实施抢劫，而是实施了强奸（两种犯罪没有任何关系）结论：按共犯的独立性说：甲的7种行为都构成教唆犯。按共犯的从属性说：甲对①②③⑦不构成犯罪甲成立④的盗窃罪既遂、未遂、中止的教唆犯甲成立⑤⑥盗窃罪的教唆犯（抢劫、盗窃在盗窃罪的范围重合）（二）教唆犯的成立条件：分则有规定的按分则：妨害作证罪不是伪证罪的教唆犯，是单独规定为犯罪共犯从属性说又分为两种不同学说：1、教唆对象：极端的从属性说：要求被教唆者必须达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力的人。否则，成立间接正犯限制的从属性说：凡是被教唆者具有事实上的责任能力，能够辨认控制该行为，则教唆者认定为教唆犯2、教唆行为：任何可以引起他人实施违法行为的行为，教唆行为必须是作为方式。不要求被教唆者有故意3、教唆故意：故意教唆他人实施可能侵犯法益的故意犯罪①过失教唆不成立犯罪②教唆他人实施过失犯罪的，成立间接正犯③教唆他人实施根本不可能侵犯法益的行为，不成立犯罪。（未遂的教唆）如：甲将一把没有装上子弹的手枪交给乙，指示乙当场开枪杀害丙，乙接受教唆开枪射击，因没有子弹而未能致丙死亡。甲不构成犯罪④但如果行为具有导致结果发生的危险性，且整个发展进程教唆者不能控制，要构成犯罪如：甲将一把没有装上子弹的手枪交给乙，指示乙去杀丙，乙接受教唆去丙家，开枪时乙发现枪里没子弹，就用枪柄把丙砸死。甲成立教唆犯⑤间接教唆构成犯罪。如：A教唆B盗窃，B教唆C盗窃，C教唆D盗窃，D实施了盗窃，则ABC都是盗窃罪教唆犯。ABC教唆的范围必须一致（三）教唆犯的认定：在事实上给了他人教唆、帮助的行为。第五节：承继的共犯：是指事前无通谋（事中通谋）的共同犯罪★★★★★1、承继的实行犯。如：甲抢劫乙，在和乙厮打的过程中，乙的钱包掉出来，路过的丙帮甲捡起钱包，和甲一起逃走2、承继的帮助犯。如：甲为抢劫财物在某昏暗场所将乙打昏。甲的朋友丙正好经过此地，丙得知真相后应甲的要求提供照明，使甲顺利地将乙的钱包拿走（一）成立共犯的条件：先行为人的犯罪行为还在进行当中+后行为人知道真相后参与进来注意：继续犯（如，非法拘禁、拐卖妇女儿童、绑架罪）既遂以后行为和行为导致的不法状态还在持续存在，其他人知道真相后参与进来，直接认定为共犯如：1、甲非法拘禁乙，丙知道真相后，帮甲看管3天，丙成立非法拘禁罪的共犯2、甲拐卖妇女儿童，乙知道真相后，阻止警察解救，乙成立拐卖妇女儿童罪的共犯3、甲绑架乙，丙知道真相后，帮甲把乙看管起来或向乙家属索要财物，丙成立绑架罪的共犯1、行为结束后，不成立共犯如：甲盗窃乙的财物后，被乙追赶，路过的丙得知真相后，打了乙两拳阻止其追赶。①甲构成盗窃罪②丙不构成盗窃罪的共犯，因为甲的盗窃行为已经结束。③丙构成窝藏罪；如果把乙打成重伤，丙成立窝藏罪与故意伤害罪的想象竞合犯2、如果不知道真相，可能在重合的范围内成立共犯如：甲为抢劫财物在某昏暗场所将乙打昏。甲的朋友丙正好经过此地，丙认为甲只是盗窃，应甲的要求提供照明，使甲顺利地将乙的钱包拿走。甲构成抢劫罪，丙构成盗窃罪。甲、丙在盗窃罪的范围内成立共犯3、结合犯的情形，丙知道真相参与进来，只实施了结合犯的内容的，只在结合犯的范围内成立共犯如：①甲绑架人质，过了两天想把人质杀了，丙知道真相后，和甲一起把人质杀了。甲构成绑架罪，丙构成故意杀人罪。甲、丙在故意杀人罪的范围内成立共犯②甲拐卖妇女，丙知道真相后，和甲一起把妇女强奸。甲构成拐卖妇女罪，丙构成强奸罪。甲、丙在强奸罪的范围内成立共犯32 （二）承继的共犯人对加重结果是否负责任1、基本原则：后行为人对先前行为人导致的结果绝对不负责任如：后行为人参与之前，被害人就已经重伤，则后行为人对先行为人导致的重伤不负责任2、延伸原则1：能够证明是后行为人参与后的共同行为导致的危害结果，无论是谁导致的结果，都要归属于现行为人和后行为人如：后行为人参与之后导致被害人重伤的，无论重伤是谁导致的，两人对重伤都要承担责任3、延伸原则2：不能证明结果是先行为人实施犯罪行为导致的，还是后行为人参与进来之后导致的，先行为人对该结果负责任，后行为人对该结果不负责任（疑罪从无）如：甲殴打（抢劫）丙，踢了丙一脚，乙知道真相后参与进来也踢了丙一脚，后来证明乙因脾脏破裂而死，但无法证明脾脏是被谁踢破的结论：甲、乙成立共犯。按照部分实行全部责任的原则，对丙的死亡应当归属于甲，甲成立故意杀人罪既遂（抢劫致人死亡的结果加重犯）。由于乙是承继的共犯，对甲的先前行为所导致的结果不负责任，但无法确定丙的死亡是先前行为导致的还是乙参与后的行为导致的，根据疑罪从无、疑罪从轻的原则，不能将丙死亡的结果归属于乙，乙只能成立故意杀人罪未遂（抢劫罪）第六节：其他共犯类型：（一）片面共犯：是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。片面共犯存在三种情况：（1）片面的共同正犯：即实行的一方没有认识到另一方的实行行为。（2）片面的教唆：即被教唆者没有意识到自己被教唆的情形。（3）片面的帮助：即实行的一方没有意识到另一方的帮助行为1、片面共犯仅对知情的一方适用共犯的处罚原则，对不知情的一方不适用共犯的处罚原则2、在能够认定间接正犯时，不用认定片面共犯（二）不作为的共犯：1、对不作为的共犯：成立不作为的共犯，以正犯具有作为义务为前提。只有当不作为的共犯成立犯罪时，教唆犯和帮助犯才能对不作为犯罪成立共犯。没有作为义务的人只能成立不作为的教唆犯或者帮助犯2、不作为方式的共犯：不作为犯与作为犯可以成立共同正犯，也可以成立帮助犯，但不作为行为人不能成为教唆犯。如：丈夫下毒杀孩子（作为），妻子没有制止（不作为），则夫妻成立故意杀人罪的共同正犯（三）共犯与身份：1、没有身份的人可以构成真正身份犯的教唆犯、帮助犯2、罪名认定：①无身份者教唆、帮助有身份者实施犯罪，若没犯其他犯罪，则按身份犯触犯罪名定罪②有身份者和无身份者成立共犯且触犯两个以上罪名的，按各自触犯的罪名想象竞合，择一重罪，所以有身份者和无身份者成立共犯，存在罪名不同的可能性（四）共犯的事实认识错误：根据共犯从属性理论、主客观相统一理论进行分析。具体案例见：P114第七节：共犯人的分类及其处罚原则一、共犯人的分类概述★★★1、按照作用大小，共同犯罪人可以分为主犯、从犯和胁从犯（三者不能交叉）2、按照分工不同，共同犯罪人可以分为实行犯、教唆犯、帮助犯①实行犯（可能是主犯、从犯、胁从犯）②教唆犯（可能是主犯、从犯、胁从犯）③帮助犯（可能是从犯、胁从犯，但不能是主犯）二、主犯及其刑事责任★★★★1、①主犯按通常原则处罚②从犯应当从轻、减轻、免除处罚③胁从犯应当减轻、免除处罚2、主犯不一定都是首要分子，首要分子也不一定都是主犯3、对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，而不是按“全体成员”所犯的全部罪行处罚。祥见P117或视频34集第10分钟4、对“组织、领导犯罪集团的首要分子”以外的主犯，按照其组织、指挥或者参与的全部犯罪处罚三、从犯及其刑事责任★★★：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯1、起次要作用包括实行犯或者教唆犯，即实行犯、教唆犯可以是主犯，也可以是从犯（包括胁从犯）2、起辅助作用的就是帮助犯，即帮助犯不能是主犯，只能是从犯（包括胁从犯）3、从犯对自己参与的全部犯罪承担刑事责任，在此基础上从轻、减轻或者免除处罚32 四、胁从犯★★被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚1、胁从犯仅包括因胁迫而参加犯罪的2、胁从犯必须是起到次要或者辅助作用。如果起到主要作用，则直接按照主犯认定3、胁从犯并非完全丧失意志自由，仅是不完全自愿，尚有选择的自由。否则，要么没有罪过，要么属于紧急避险，都不成立犯罪4、应当按照胁从犯的犯罪情节减轻或者免除处罚五、教唆犯★★★★：1、应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚，没有独立的处罚原则，即：起主要作用的，认定为主犯。起次要作用的，认定为从犯（也有可能成立胁从犯）2、教唆任何不满18周岁的人犯罪的，都应当从重处罚。但分则规定教唆未满18的人犯罪的，按分则处罚3、被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪，可以从轻或者减轻处罚。对于教唆未遂的，适用该款后，不再适用未遂犯的处罚规定4、第29条第二款：如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯应当从轻或者减轻处罚（指教唆未遂）①按共犯独立性说：“被教唆的人没有犯被教唆的罪”是指，如果被教唆者没有听教唆；听了没做；做的行为不值得处罚；做的行为跟教唆的行为之间没有任何关系，则教唆者应当从轻或者减轻处罚②按共犯从属性说：“被教唆的人没有犯被教唆的罪”是指，被教唆者已经实施了犯罪，只是没有既遂。这种情况属于未遂犯的教唆犯，则教唆者应当从轻或者减轻处罚总结：不构成共同犯罪的情形1、共同过失犯罪。按各自的行为分别定罪处罚如：甲、乙二人在山上，共同往山下推石头，二人应当认识到山下有人但没有认识到，推下去把人砸死了。分别认定为过失致人死亡罪2、故意和过失之间不成立共犯如：①看守所的警察甲擅离职守，致使在押的犯罪嫌疑人乙逃走。甲构成失职致使在押人员脱逃罪，乙构成脱逃罪；甲、乙不成立共犯②看守所的警察甲打开大门，让犯罪嫌疑人乙逃走。甲构成私放在押人员罪，乙构成脱逃罪；甲、乙不成立共犯。因为法律已经把两人的行为单独认定为不同犯罪。但如果是普通人丙打开大门让乙逃走的，成立脱逃罪的共犯3、一方故意利用对方的过失行为实施犯罪，不成立共犯，可能成立间接正犯如：甲、乙二人去打猎，发现灌木丛中有动静。乙以为是野猪，甲发现是仇人丙。甲对乙说：“是野猪，快开枪”。乙开枪把丙打死。乙构成过失致人死亡罪，甲构成故意杀人罪（间接正犯）4、同时犯：二人以上没有共谋，同时针对同一对象实施相同的侵害行为①如果题目中表述“甲乙两人同时向丙开枪”→同时犯→如果导致结果发生，只证明是一个人导致的，但查不清是谁导致的，两人对结果都不负责任②“甲乙两人共同向丙开枪”→共犯→若结果只证明是一个人导致的，两人对结果都要负责任③同时犯可以转成共犯。如：甲、乙都在超市盗窃，各盗各的——不成立共犯，后来甲搬东西的时候，太多了，乙帮他抬出去——针对这一部分财产，两人成立共犯5、先后故意实施性质相同的行为，没有共谋的，不成立共犯如：甲抢劫乙，把乙捆在树上，将乙的钱包拿走。过了一会儿，丙经过，见乙被捆在树上，把乙穿的名贵皮鞋拿走。甲构成抢劫罪，乙构成盗窃罪6、超出共同故意之外的犯罪，不成立共犯如：甲、乙共谋盗窃，甲在里屋盗窃，乙在外屋盗窃。甲在里屋盗窃的时候发现丙女，要强奸，乙看到没吭声，乙不构成强奸罪的共犯。但若乙听到丙在呼救就对丙说：“再叫打死你”，乙构成强奸罪的共犯7、事前无通谋的窝藏、包庇、掩饰、隐瞒犯罪所得或者犯罪所得收益的行为，不成立共犯，只构成窝藏罪、包庇罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，洗钱罪等。但如果事前有通谋，直接认定为共犯注：如果包庇、窝藏同案犯，仍然可能构成窝藏、包庇罪8、片面共犯：一方认识到自己在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有人和自己共同犯罪处理：对知情的一方按照共犯的原则处理，对不知情的一方该怎么处理怎么处理如：①丙发现甲在追杀乙，在乙逃跑路上设置路障，甲随后顺利将乙杀死。甲成立故意杀人罪，丙按照故意杀人罪的从犯处理②32 乙发现甲在盗窃单位仓库的财物，将保管员丙支走，甲顺利实施了盗窃行为。甲成立盗窃罪，乙按照盗窃罪的从犯处理第六章：罪数第一节：单纯的一罪一、继续犯★★：又称持续犯。指行为从着手实行到由于某种原因终止以前，一直处于持续状态的犯罪继续犯与状态犯的区别：1、继续犯，无论时间长短，均成立一罪。对继续犯的追诉期限是从犯罪行为终了之日计算。继续犯跨越新旧法时，依然成立一罪，一律适用新法。注：状态犯的追诉时效是以行为成立之日起计算2、在实施继续犯的过程中，只要行为没有终了，第三者知道真相后参与犯罪的，一律成立共同犯罪。3、继续犯与状态犯的区别：继续犯表现为犯罪行为与不法状态同时继续，如非法拘禁罪、绑架罪。状态犯表现为犯罪行为结束了，不法状态还在继续，如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪二、法条竞合★★★★★：法条竞合是指法条之间具有竞合的关系，而不是犯罪的竞合1、法条竞合的情形只能定一个罪，因此，法条竞合的原则是为了防止对一个违法事实经行双重评价2、法条竞合主要表现为特别法与普通法的关系。具体适用原则是：详见P122以及视频第35集第30分钟①原则：在通常情况下，依照特别法优于普通法的原则论处②例外：在特殊情况下，应适用重法优于轻法的原则。一种是刑法分则明文规定适用重法条；一种是刑法没有规定适用重法条，也不禁止适用普通法条（表述为：本法另有规定的依照规定），但按照特别法处理不能做到罪行相适应的情形。六个普通法条规定“本法另有规定的依照规定”，只能适用特殊法条。分别是：故意伤害罪、过失致人重伤（死亡）罪、诈骗罪、滥用职权罪、玩忽职守罪第二节：包括的一罪一、连续犯★★：指基于同一的或者概括的故意犯罪，连续实施性质相同的数个行为，且触犯同一罪名的犯罪1、原则上按照一罪处罚，例如多次抢劫的，法律根据涉及的数额设定法定刑的，以一罪处罚2、有的犯罪没有规定数额的，如故意伤害数人，则应当数罪并罚二、集合犯★★：指犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪。包括常习犯、职业犯、营业犯1、常习犯（已废止）：指以行为人的某种生活习惯或者习性作为认定犯罪的标准。如：惯偷罪、惯骗罪2、职业犯：是指行为人将一定的犯罪作为自己的职业或者业务反复实施的犯罪。如：非法行医罪3、营业犯：是指行为人以营利为目的反复实施一定犯罪的行为。如：赌博罪中“以赌博为业的”的规定三、吸收一罪：指事实上数个不同的行为，其中一个行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪1、附随犯：甲枪杀乙，同时导致乙价值5万的衣服毁损。甲仅成立故意杀人罪2、不可罚的事前行为：甲枪杀乙，其中预备行为属于共罚的事前行为，甲仅成立故意杀人罪3、共犯的竞合：甲教唆乙盗窃，随后又与乙共同实施或帮助乙实施盗窃行为，甲只成立一罪4、不可罚的事后行为：甲盗窃他人财物后又毁坏该财物的，甲仅成立盗窃罪四、狭义的包括一罪：1、同一行为，对同一被害人造成数个法益侵犯结果如：甲以伤害故意殴打乙，致使乙身体一处重伤，多处轻伤，仅成立故意伤害（重伤）罪一罪2、多个行为造成一个法益侵害结果如：甲以杀人的故意，在不同时间、地点多次对乙实施暴力行为，致乙死亡。仅成立故意杀人罪一罪3、多个行为具有前后发展关系，前行为是后行为的必经阶段，后行为是前行为发展的当然结果，而且侵害相同法益的，从一重罪论处如：甲盗窃（制造）枪支后就必然要持有枪支，但仅成立盗窃枪支罪。甲制造毒品（假币）后就必然持有毒品（假币）但仅成立制造毒品罪（伪造货币罪）4、多个行为触犯多个不同罪名，但数行为之间具有紧密的关联性，最终仅侵害一个法益的，从一重罪论处如：甲盗窃乙财物，次日，乙要求甲返还财物，甲以暴力手段逼迫乙免除甲返还义务的（此处理解为抢劫债权），虽然甲实施了两个行为，但最终只侵犯了一个法益，指向同一对象，故择一重罪处罚，对甲成立抢劫罪第三节：科刑的一罪一、结合犯★★★★：指数个原本独立的犯罪行为，根据刑法明文规定，结合成为一个犯罪的情况。典型的结合犯包括：绑架后杀害被绑架人；拐卖妇女又奸淫被拐卖妇女；强奸妇女后迫使卖淫1、按照法律规定，成立结合犯之后，只能成立一个犯罪，绝对不能成立数罪并罚或者想象竞合2、所结合的犯罪行为内容必须严格依照法条的规定理解，不能超出法条用语随意扩大结合犯的成立范围3、结合犯存在未遂或者中止的可能性，即使用结合犯的大定性，同时适用未遂或者中止的处罚规定32 4、如果他人中途参与被结合的犯罪行为的，他人仅成立被结合的犯罪，在此范围内双方成立共犯如：甲绑架乙后，丙与甲一起杀害了乙。无论丙是否知情，丙仅成立故意杀人罪，甲成立绑架罪，在故意杀人罪的范围内成立共犯二、想象竞合犯★★★★★：一行为触犯两罪名，择一重罪1、想象竞合取决于案件事实，即现实行为不要求触犯两个有包容和交叉关系的法条。行为侵犯两个法益2、法条竞合不取决于案件事实，而是取决于法条间必须存在包容与交叉的关系。行为侵犯一个法益3、特别注意：刑法分则的一个特殊规定，第204条第二款：行为人缴纳税款后，又采取假报出口等方式骗取出口退税款（把缴纳的税款骗回来），对骗回来的这部分构成逃税罪。骗回来的高于所缴纳税款的部分，构成骗取出口退税罪。虽然只有一个行为，但刑法分则明确规定这种情况实行数罪并罚。三、牵连犯★★★★★：指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况1、特征：①必须是其手段行为和结果行为分别触犯了不同的罪名②数个行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系2、牵连关系：要求具有极高的牵连性，才能够成立牵连犯3、记住以下几种常见情形：①非法侵入住宅杀人的，构成非法侵入住宅罪和故意杀人罪，是牵连犯，则一重罪处罚②伪造各类证件进行诈骗的，是牵连犯，则一重罪处罚③伪造武装部队公文、证件、印章等招摇撞骗的，是牵连犯，则一重罪处罚④盗窃贵重财物后，为了顺利销赃，又伪造相关的证件（发票等），盗窃罪和伪造证件是牵连犯。第四节：罪数的认定：见P128第七章：刑罚的体系：注意：整个刑罚论中没有“次日”的说法第一节：主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑（一）管制：限制人身自由：被判处管制的犯罪分子不可能构成脱逃罪、破坏监管秩序罪1、时间：3个月以上2年以下，数罪并罚不超过3年2、可以适用禁止令。注：禁止令仅适用于管制、宣告缓刑的。禁止令的内容要根据犯罪行为具体判断。如：诈骗罪的犯罪分子在没有赔偿、还清所欠他人财产之前，可以禁止其购买奢侈品或者进入高档场所进行消费。禁止令的内容不得妨害一个人正常的社会生活注：禁止令的期限：被判管制的，禁止令的期限不得少于3个月，被判缓刑的，禁止令不得少于2个月3、必须实行社区矫正。四种情况适用社区矫正：被判处管制、宣告缓刑、假释、暂予监外执行错误命题：判处管制的犯罪分子由公安机关负责执行。正确命题：由当地司法机关负责执行4、被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：①遵守法律、行政法规，服从监督②未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、有幸、示威自由的权利注：只有管制有该条，缓刑与假释只有①③④⑤的规定区别：管制是执行机关，缓刑是考察机关，假释是监督机关③按照执行机关规定报告自己的活动情况④遵守执行机关关于会客的规定⑤离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准5、劳动应当同工同酬6、管制期满，执行机关应立即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制7、刑期起算：判决执行之日。先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日。因同一事实被剥夺自由的，可以折抵（二）拘役★★★1、时间：1个月以上6个月以下，数罪并罚不超过1年。是剥夺人身自由的刑罚方法，属于短期自由刑2、由公安机关就近执行。执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家1到2天3、参加劳动的，可以酌量发给报酬注：管制是同工同酬4、刑期起算：判决执行之日。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。因同一事实被剥夺自由的，可以折抵。但指定居所监视居住的2日折抵拘役刑期1日（和管制一样，除了折抵刑期）（三）有期徒刑、无期徒刑★1、时间：6个月以上15年以下。数罪并罚：少于35年的，最高判20年；大于等于35年的，最高判25年；被判处死缓的，死缓考验期结束后，有重大立功表现的，减为有期徒刑25年32 2、凡是判处有期徒刑、无期徒刑的，凡有劳动能力的，都应当无偿参加劳动改造3、刑期起算：判决执行之日。先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日（和拘役完全一样）4、无期徒刑不能孤立使用，必须附加剥夺政治权利终身错误命题：甲犯故意杀人罪，人民法院依法判处其无期徒刑（必须加上剥夺政治权利终身）（四）死刑★★★★★1、罪行极其严重的犯罪分子2、死刑执行方式：死刑立即执行、死刑缓期执行①死刑立即执行：最高人民法院判决or高级或中级人民法院判决的，报最高人民法院核准②死缓：最高人民法院判决或核准；高级人民法院判决或核准；中级人民法院判决，但不能核准3、不适用死刑（既不能适用死刑立即执行，也不能适用死缓）：①犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑（包括死刑立即执行和死缓）㈠审判：从羁押开始到被执行死刑之前。只要因为同一犯罪事实在羁押到执行死刑的过程中有过怀孕现象，无论该事实在什么时候再判，都不适用死刑㈡怀孕：存在过怀孕现象。包括分娩、正在怀孕、自然流产、人工流产②审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外“以特别残忍手段”是指具体的行为表现，通常是指以暴力方式实施的犯罪，而非一定是故意杀人罪。根据案件情形，可能成立故意杀人罪、故意伤害（致死）罪、抢劫罪、绑架罪等。4、死缓：死缓不是独立的刑种，而是死刑的执行方式之一。减为无期或者25年有期是死缓的组成部分，和减刑制度没有关系①减为无期的条件：在2年执行期间内没有故意犯罪②减为25年有期徒刑的条件：在2年执行期间内没有故意犯罪，反而有重大立功表现的③执行死刑的条件：在2年执行期间故意犯罪，查证属实，由高院报请最高院核准执行死刑④2年考验期满才执行死刑。犯新罪不执行死刑的应当数罪并罚，并重新决定死缓考验期（新判决确定之日起计算）。被判处死刑立即执行⑤第2款：限制减刑：“对被判处死缓的累犯”和“因暴力性犯罪被判处死缓的犯罪分子”人民法院可以在判决的同时，对其作出限制减刑的决定。限制减刑的后果：死缓转为无期徒刑实际执行刑期不得少于25年；死缓转为25年有期徒刑实际执行刑期不得少于20年⑥死缓执行期间，从判决确定之日起计算。死缓减为有期徒刑的刑期，从死缓执行期满之日起计算第二节：附加刑一、罚金★★★：财产刑（罚金或者没收财产）只能适用一种。只有数罪并罚时，可以同时适用两种财产刑1、是否适用罚金，以犯罪情节为准，凡法律规定并处罚金或者没收财产的，均应当依法并处，被告人的执行能力不能作为是否判处罚金的依据。如只有10万，可以判处罚金100万2、财产刑由第一审人民法院执行，以人民币为计算单位。3、缴纳方式：限期一次缴纳or限期分期缴纳。期满不能缴纳的，强制缴纳。法院在任何时候发现被执行人有只可以执行的财产，应当随时追缴。但因不可抗力导致缴纳却有困难的，可以减免缴纳罚金4、执行方式：单处罚金、并处罚金（必须）、并处或者单处罚金、可以并处或者单处罚金二、剥夺政治权利★★★★★1、剥夺政治权利是剥夺一下权利：①选举权和被选举权②言论、出版、机会、结社、游行、示威自由的权利③担任国家机关职务的权利④担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利2、期限：单独适用剥夺政治权利的，为1年以上，5年以下。附加适用的，根据主刑的不同，有不同期限和执行制度。①判管制的，则附加剥夺政治权利的期限和管制的期限相同。同时起算、同时执行、同时结束②判拘役和有期徒刑的，1年以上5年以下，自拘役、徒刑执行完毕之日起，或假释之日起计算。剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。如果没有附加剥夺政治权利，在拘役、有期徒刑期间是有政治权利的③判无期和死刑的，剥夺政治权利终身，从判决生效之日起算。死缓和无期减为有期徒刑的，应当把期限减为3年以上10年以下，起算时间和拘役、有期徒刑一样32 3、对象：必须附加剥夺：危害国家安全的犯罪分子；判处死刑、无期徒刑的犯罪分子可以附加剥夺：其他任何严重犯罪，即使分则条文没有规定，法官也可以附加剥夺三、没收财产★★★★★：在数罪并罚，判处两种财产刑时，先执行罚金，再执行没收财产1、没收是没收犯罪分子当前所有的，个人合法拥有，且没有用于犯罪的一部分或者全部财产。只能是实物或金钱，但不能把实物折算成金钱再没收2、没收全部财产时，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属（未成年人、成年人）保留必需的生活费用3、没收财产以前，犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还第八章：刑罚的裁量第一节：量刑概述★1、从重、从轻处罚：是指法定刑限度内判处刑罚。不是以法定刑幅度的中线为标准。如：法定刑三年以上十年以下的，判4年有可能是从重，判9年有可能是从轻，但绝对不会低于3年或者高于10年。2、减轻处罚：在法定刑以下判处刑罚。“以下”不包括本数。只能在下一个量刑幅度内判处刑罚，不能下两个。从轻处罚和减轻处罚不可能竞合。如：法定刑三年以上十年以下的，减轻处罚只能是在3年以下判处刑罚3、没有减轻处罚情节，须要减轻处罚的，报最高人民法院核准，也可以在法定刑幅度以下判处刑罚4、常考法定从重处罚情节：⑴教唆不满18周岁人犯罪⑵累犯⑶伪造货币并出售或者运输伪造货币的⑷奸淫幼女的⑸冒充警察招摇撞骗的（冒充军警人员抢劫的，是加重处罚情节）⑹引诱未成年人参加聚众淫乱的（区别与引诱未成年人聚众淫乱罪）⑺走私、贩卖、运输、制造毒品罪中利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品的⑻强迫吸食、注射毒品罪中引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的⑼传播淫秽物品罪中向未成年人传播淫秽物品的⑽挪用公款罪中将用于救灾、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物挪用于个人使用的⑾受贿罪中索取贿赂的⑿非法拘禁具有殴打、侮辱情节的⒀武装掩护普通走私（武装掩护毒品走私为加重处罚情节）⒁司法工作人员滥用职权犯非法搜查罪或非法侵入住宅罪的⒂司法工作人员犯妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪的⒃国家机关工作人员犯非法拘禁罪、诬告陷害罪的⒄违规发放贷款罪中向关系人发放贷款的第二节：量刑情节一、累犯★★★★★：判断一个犯罪是否成立累犯，应先判断是否成立特殊累犯，再考虑一般累犯1、两种累犯的法律后果相同，都是应当从重处罚。不得缓刑、不得假释，只是成立条件不同2、一般累犯的成立条件：①前罪和后罪都是故意犯罪，且都是判处有期徒刑以上刑罚②后罪发生在前罪执行完毕（或者赦免）以后5年以内③前罪和后罪都是年满18周岁后犯的④不成立累犯的情形：缓刑：考验期满，原判刑罚不再执行→缓刑考验期内再犯新罪的，不成立累犯缓刑考验期满后再犯新罪的，不成立累犯假释：考验期满，原判刑罚执行完毕→假释考验期内再犯新罪的，不成立累犯假释考验期满后再犯新罪的，成立累犯3、特殊累犯的成立条件：①前罪和后罪都属于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪中任何一种。如果前后犯罪中只有一个罪属于这三种犯罪中的一种，按一般累犯处理如：甲犯为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪、情报罪，被判处有期徒刑5年。刑罚执行完毕之后第6年又犯故意泄露国家秘密罪，被判处有期徒刑4年，在执行2年以后可以32 对其进行假释。是否正确？正确！故意泄露国家秘密罪属于渎职罪。非法获取国家秘密罪属于妨害社会管理秩序罪注：危险驾驶罪是唯一一个没有规定有期徒刑的，所以题目中含危险驾驶罪的就一定不成立累犯②前后罪不要求被判处有期徒刑以上刑罚的限制，后罪发生在前罪执行完毕以后任何时间（没有限制）③前罪和后罪都是年满18周岁后犯的④特殊累犯的认定也要求前罪“执行完毕或赦免之后”。特殊累犯的执行完毕是指：判主刑，主刑执行完毕；没有判主刑，只判附加刑，则附加刑执行完毕。如果连附加刑都没有判，则一定不成立累犯二、自首★★★★★（一般和特殊自首的法律效果相同：可以从轻或者减轻处罚；犯罪较轻的，可以免除处罚）（一）一般自首：在犯罪行为实施以后才存在自首的问题1、自动投案：指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发现，或虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到司法机关的询问、未被采取强制措施时，主动将自己置于司法机关的控制下接受裁判的行为①投案的对象不作限定，不仅包括司法机关，还包括单位领导、保卫处等②自动性：包括正在去投案的途中被公安机关抓捕的，或者仅仅因为行迹可疑被盘问后主动交代犯罪事实的。但如果⑴因为犯罪后，身上有血迹、犯罪工具、犯罪赃物的，被司法机关盘问时主动交代的；⑵被家人捆绑、群众扭送去的；⑶或被司法机关采取强制措施后交代的，不是自动投案注：犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首2、如实供述自己的罪行：①供述自己的主要犯罪事实、姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。供述自己的主要犯罪事实，而不是犯罪的全部实施细节。如对犯罪证据、工具拒不交代、进行辩解、拒绝提供证据、拒绝退赃不影响“如实供述自己罪行”的认定②共同犯罪案件中，犯罪嫌疑人还应当供述其所知的同案犯的犯罪事实；主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实③如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首（二）特殊自首（准自首）1、被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯（强制措施包括：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等）2、供述司法机关尚未掌握的本人的其他罪行。对所交代的“其他罪行”按照特殊自首认定。其他罪行必须是罪名不同且没有事实上的关联性例外：如果之前的行为不构成犯罪，交代其他罪行的，构成自首（三）坦白：兜底条款，凡如实供述自己罪行的，至少可以评价为坦白。能评价为自首的，优先评价自首1、可以从轻处罚；避免特别严重后果的，可以减轻处罚2、坦白是法定量刑情节3、被动归案+如实供述自己的罪行+司法机关已经掌握的罪行三、立功★★★★（可以从轻或者减轻处罚；有重大立功的，可以减轻或者免除处罚）（一）立功表现：1、刑法上的立功仅适用于犯罪分子2、立功必须是犯罪分子本人实施的立功表现，不能是犯罪分子的家人或其他人提供的（二）揭发他人犯罪行为，查证属实的1、查证属实：有证据证明事实是存在的，不要求判决罪名成立2、他人：包括同案犯，但必须是同案以外的其他犯罪行为（三）或者提供重要线索，得以侦破其他案件的（使他人的犯罪行为受到刑事追究的）1、他人：包括同案犯，包括同案的行为2、重要线索：司法机关不知道，也不可能知道的线索。并且为最后的侦破提供了重要作用属于立功：打电话、发信息等将其他犯罪人约至指定地点；指认、辨认其他犯罪人；带侦查人员抓获其他犯罪人；提供其他案件犯罪人的联络方式、藏匿地址不属于立功：提供同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式、藏匿地址3、不能是通过非法方式获取的；不能是行为人之前因职务或工作关系掌握的（四）重大立功：检举揭发他人犯罪或者提供线索抓捕其他犯罪人，其行为可能判处无期徒刑或者死刑的第三节：量刑制度一、数罪并罚制度★★★★★32 1、一般情形（69条）：最高刑以上，总和刑期以下判处刑罚。管制不得超过3年，拘役最高不得超过1年，总和刑期﹤35年，最高20年；总和刑期≧35年，最高25年注：数罪中判有附加刑的，附加刑必须执行，刑种相同的，合并执行。刑种不同的，分别执行2、漏罪（70条）：“先并后减”：（漏罪的判决+先前的判决）-已经执行注：在漏罪的情形，最终的执行的刑期不可能突破相应的上线3、新罪（71条）：“先减后并”：（先前判决—已经执行）+新罪判决注：在新罪的情形，最终的执行的刑期可能突破相应的上线4、既有漏罪又有新罪：“先并后减”+新罪判决如：①甲犯C、D罪，分别被判处有期徒刑10年、12年对甲应该怎样量刑？12以上20以下②如果法院决定合并执行18年。在执行6年后，法院发现甲在判决宣告以前还有没有判决的A罪，并就A罪判处有期徒刑10年。问：对甲应该怎样量刑？漏罪：18+10=28。应判18以上20以下③如果法院决定合并执行20年。则甲还应执行多少年？20-6=14年。④如果甲不仅有漏罪，同时还犯F罪，法院就F罪判处有期徒刑8年。问：对甲应该怎样量刑？新罪：14+8=22二、缓刑制度★★★★：A条件+B条件=可以宣告缓刑。缓刑的考验期限从判决之日起计算1、A条件：被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子。“被判处”是指最终的宣告刑，而不是指法定刑，所以，从理论上讲，犯故意杀人罪、抢劫罪有可能适用缓刑2、B条件：犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响3、不得缓刑：累犯和犯罪集团的首要分子4、应当缓刑：（判决时）不满18周岁的人、（判决时）怀孕的妇女、（判决时）已满75周岁的人，符合缓刑条件的（满足A条件+B条件+不存在不得缓刑的情况），应当宣告缓刑5、缓刑考验期限内可以适用禁止令（只有缓刑和管制可以适用禁止令），缓刑的效力不及于附加刑，附加刑仍必须执行。应当实行社区矫正6、拘役：缓刑期限为原判刑期（1个月以上，6个月以下）以上，1年以下，但不得少于2个月。有期徒刑：缓刑期限为原判期限（最高3年）以上，5年以下，但不得少于1年7、缓刑考验期满后，再犯新罪的绝对不成立累犯（注意区别假释制度）注意：如果没有以下情形，缓刑考验期满后，原判的刑罚就不再执行，并公开予以公告①缓刑考验期间发现漏罪：撤销缓刑，数罪并罚（通常原则，因为没有执行过）；又符合缓刑条件的，可以再次缓刑②缓刑考验期满后发现漏罪：不得撤销缓刑。针对漏罪单独定罪处罚，符合缓刑条件的，可以再次缓刑③只要是在缓刑考验期内犯了新罪，无论什么时候发现，撤销缓刑，收监执行原判刑罚。如果新罪没过追诉时效，数罪并罚（通常原则，因为没有执行过），不能再适用缓刑第九章：刑罚的执行第一节：减刑★：被判处管制、拘役、有期、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规、接受教育改造，却有悔改表现的或者有立功表现的，可以以减刑。一、有重大立功的，应当减刑。重大立功的情形：P154二、减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：（一）管制、拘役、有期徒刑：不能少于原判刑期的1/2（二）无期徒刑：不能少于13年（三）累犯或者暴力性犯罪被判处死缓的，且人民法院同时作出限制减刑决定的，缓期执行期满后：1、（没有故意犯罪）减为无期徒刑的：不能少于25年2、（有重大立功）减为25年有期徒刑的：不能少于20年三：作出机关：执行机关向中级以上人民法院提减刑建议书，由中级以上人民法院组成合议庭进行审理四、无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定之日起计算第二节：假释制度一、对象:判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子二、假释的已执行刑期条件和实质条件：1、有期徒刑：已执行1/2。无期徒刑：已执行13年以上。如果遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪危险的，可以假释（对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响）2、如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述期限限制32 。不受限制是指不受已执行刑期的限制，但实质条件必须满足三、假释考验期（从假释之日起算）。有期徒刑：剩余刑期；无期徒刑：10年四、不得假释：累犯或者因暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。注：因暴力性犯罪是指单独一个罪被判处10年以上有期徒刑或无期徒刑，不是指数罪并罚后五、作出机关：与减刑的作出机关完全一样六、应当实行社区矫正。四种情况适用社区矫正：被判处管制、宣告缓刑、假释、暂予监外执行七、假释考验期满后，剩余刑期视为执行完毕。缓刑考验期满后，视为不再执行。所以假释有可能成立累犯注：1、假释考验期内发现漏罪：撤销假释，数罪并罚（先并后减）2、假释考验期满后发现漏罪：不得撤销假释。针对漏罪单独定罪处罚3、假释考验期内又犯新罪：撤销假释，数罪并罚（先减后并）第十章：刑罚的消灭第一节：时效一、犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年（不满5年、不满10年即不包括5年、10年）（二）法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年（三）法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年。如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准（前三项不适用）注：刑法中“以上”、“以下”包括本数。如，甲犯普通强奸（3年以上10年以上），追诉时效是15年。乙犯遗弃罪（5年以下），追诉时效是10年二、起算点：从犯罪成立之日起算（过失犯罪从结果发生之日起算）；有连续或者继续状态的，从行为终了之日起算三、延长或中断（一）延长1、在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉时效的限制2、被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉时效的限制（二）中断：在追诉时效内又犯罪的，前罪的追诉时效从后罪成立之日起算【经典考题】1980年初，张某强奸某妇女并将其杀害。1996年末，张某因酒后驾车致人重伤。两案在2007年初被发现。关于张某的犯罪行为，下列哪些选项是错误的？答案：ABDA、应当以强奸罪、故意杀人罪和交通肇事罪追究其刑事责任，数罪并罚B、应当以强奸罪追究其刑事责任C、应当以故意杀人罪追究其刑事责任D、不应当追究任何刑事责任解析：1996年张某构成交通肇事罪，强奸罪已过追诉时效，故意杀人罪还在追诉时效内，应当重新计算追诉时效。2007年只有故意杀人罪没过追诉时效第二节：赦免：包括大赦和特赦。我国现行法律制度只规定了特赦。由全国人大常委会做决定，国家主席发布32古今名言敏而好学，不耻下问——孔子业精于勤，荒于嬉；行成于思，毁于随——韩愈兴于《诗》，立于礼，成于乐——孔子己所不欲，勿施于人——孔子32 读书破万卷，下笔如有神——杜甫读书有三到，谓心到，眼到，口到——朱熹立身以立学为先，立学以读书为本——欧阳修读万卷书，行万里路——刘彝黑发不知勤学早，白首方悔读书迟——颜真卿书卷多情似故人，晨昏忧乐每相亲——于谦书犹药也，善读之可以医愚——刘向莫等闲，白了少年头，空悲切——岳飞发奋识遍天下字，立志读尽人间书——苏轼鸟欲高飞先振翅，人求上进先读书——李苦禅立志宜思真品格，读书须尽苦功夫——阮元非淡泊无以明志，非宁静无以致远——诸葛亮熟读唐诗三百首，不会作诗也会吟——孙洙《唐诗三百首序》书到用时方恨少，事非经过不知难——陆游问渠那得清如许，为有源头活水来——朱熹旧书不厌百回读，熟读精思子自知——苏轼书痴者文必工，艺痴者技必良——蒲松龄声明访问者可将本资料提供的内容用于个人学习、研究或欣赏，以及其他非商业性或非盈利性用途，但同时应遵守著作权法及其他相关法律的规定，不得侵犯本文档及相关权利人的合法权利。谢谢合作！32 32