论情势变更原则适用

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首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用内容提要情势变更理论在大陆法系和英美法系有着悠久的发展历史，并且也逐渐被不同的国家纳入法律文件中，成为各国合同法理论中一项重要的制度。我国上世纪九十年代出台的合同法定稿中最终没有将情势变更原则纳入其中，最高人民法院于2009年关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）的出台，标志着我国在司法实践中正式确立了情势变更制度，适应了经济因素急剧变化的现代社会的需要。但是，不能忽略的一个问题是，由于我国法律对情势变更问题的规定过于原则概括，在司法实践中如何更好的区分情势变更与相近制度之间的区别，以及如何更好的防止法官自由裁量权对当事人权利的过分干预，是值得法律学人深入思考的问题。本文拟通过文献资料分析与比较分析的方法，通过对资料的整合，吸收和借鉴国外先进立法经验，加之以自我创新，通过国内外情势变更理论的比较，构建适合我国国情的科学严密的理论体系。首先，文章第一章介绍了情势变更原则的理论发展，将国内与国外发展现状作出分析；第二章阐述了学界关于情势变更原则的理论依据，重在分析情势变更理论来源；第三章着重分析了情势变更与不可抗力、显失公平、诚实信用原则的界限，以期在司法实践中对其作出明确的区分，进而阐明确立情势变更原则的必要性；第四章重点论述情势变更原则的概念和构成要件；第五章对各国情势变更的效力模式作出评价，结合我国实际情况，试图探索一种适合我国国情的效力模式。希望通过对本题的完成能够使我国情势变更制度更加完善，增强在司法实践中的可操作性，避免法官自由裁量权的滥用，更好的服务于现实社会的需要。主题词：情势变更；不可抗力；商业风险；效力模式I 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用AbstractCircumstanceschangetheoryincivillawandcommonlawhasalonghistoryofdevelopmentanddifferentcountrieshavegraduallybeenincorporatedintolegaldocumentshavebecomealawofcontracttheory,animportantsystem.NinetiesoflastcenturyinChinaissuedthefinaldraftofthecontractthelegalsituationdidnotchangetheprinciplesintoone,theSupremeCourtin2009ontheapplicationof"ThePeople'sRepublicofChinaContractLaw,"InterpretationofSeveralIssues(2)theintroduction,showsthatChinahasformallyestablishedjudicialpractice,thesituationchangestothesystemtoadapttorapidlychangingeconomicfactors,theneedsofmodernsociety.However,wecannotignoreaproblemisthatbecauseourlegalrighttochangethesituationinquestionistoobroadprinciples,injudicialpractice,thedistinctioninhowtobetterthesituationchangesandthedifferencesbetweensimilarsystems,aswellashowbesttopreventthejudgesdiscretionrightovertherightsofthepartiestointervene,isworthyofjurisprudenceasdeepthought.Thispaperthroughtheliteratureanalysisandcomparisonanalysismethod,throughtheintegrationofinformationtoabsorbandlearnfromadvancedforeignlegislativeexperience,combinedwithself-innovation,andthroughthecomparisonofthetheorychangethesituationathomeandabroad,buildingsuitedtoChina'snationalconditionsandthoroughtheoreticalsystemofscience.Firstofall,thearticledescribesthefirstchaptertochangethesituationintheprinciplesofthetheoryofthedevelopmentofdomesticandforeigndevelopmentofananalysisofthestatusquo;secondchapterontheprinciplesofacademictheoriesonthebasisofchangedcircumstances,thetheoryfocusesonanalysisofsourcesofchangedcircumstances;thirdchapterfocusesanalysisthesituationchangesandforcemajeure,unconscionability,thelimitsoftheprincipleofgoodfaithwithaviewtojudicialpracticetomakeacleardistinctionbetweenitsandthustoclarifytheneedtoestablishtheprincipleofchangedcircumstances;fourthchapterfocusesontheconceptoftheprincipleofchangedcircumstancesandcompositionofelements;changestoChapterVofthenationalsituation,toevaluatetheeffectivenessofmodels,combinedwithChina'sactualsituation,trytoexploretheeffectivenessofasuitablemodelofChina'snationalconditions;ChapterVIspecificallyinpractice,shouldpayattentiontotheproblem.IHopethatthroughthecompletionofthisquestionwillenablethenationtochangethesystemmoreperfectsituationtoenhancetheoperabilityofjudicialpractice,II 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用toavoidtheabuseofdiscretionofjudgesandbetterservetherealneedsofsociety.KEYWORDS:Changedcircumstances；forcemajeure；theeffectivenessofbusiness；riskmodelIII 独创性声明本人郑重声明：今所呈交的《》论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的科研成果。尽我所知，文中除了特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的内容及科研成果，也不包含为获得首都经济贸易大学或其它教育机构的学位或证书所使用过的材料。作者签名：日期：年月日关于论文使用授权的说明本人完全了解首都经济贸易大学有关保留、使用学位论文的有关规定，即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅、借阅或网络索引；学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采取影印、缩印或其它复制手段保存论文。（保密的论文在解密后应遵守此规定）作者签名：导师签名：日期：年月日 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用引言2009年2月9日最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）出台，并自2009年5月13日正式实施。在这部备受瞩目的司法解释中，第一次明确的规定了情势变更原则，这一新的规定引起了人们对情势变更原则的热议。情势变更制度在国外有着悠久的发展历程，并已经成为各国合同法上的一项重要制度。在经济全球化的今天，世界经济风云变幻，各种新的影响经济活动的因素剧增，我国顺应时代需要，及时确立这项制度，必将有效平衡合同双方当事人的利益，更好的实现社会的公平正义。情势变更原则虽然作为一项制度在我国司法实践中得到确立，但是由于司法解释的规定较为原则概括，一定程度上缺乏可操作性的制度安排，因此，进一步明确情势变更原则的概念和适用要件，严格区分情势变更原则和不可抗力、显失公平、正常商业风险、诚实信用原则等相近制度的界限，划定情势变更原则本身的适用范围，成为一个非常迫切的问题。加之情势变更原则更多的需要法官在实践中根据案件的具体情况自由裁量案件，因此从实体和程序上严格情势变更原则的适用条件，更加有效的防止法官自由裁量权的滥用，成为急需解决的问题。第1页共36页 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用1情势变更原则的理论发展1.1情势变更原则的起源与发展1.1.1大陆法系情势变更原则的起源和发展按照通说，情势变更原则并非起源于罗马法，其最初的萌芽见于12、13世纪的注释法学派的著作《优帝法学阶梯注释》。其中便包含一个法律原则，假定每一合同均包含一个默示条款，即作为合同成立基础的客观情况应当继续存在，一旦在合同发展的过程中，合同赖以存在的客观情况发生了变化，则允许变更或解除合同，称为“情势不变条款”（亦称“情势变更条款”或“事物不变更约款”）。至17世纪，自然法思想居于支配地位，情势不变条款得到广泛的运用，在诸如格老秀斯（Grotius,1583—1654年）和普芬道夫（Pufendorf,1632—1694）著述中均有演示（尤其是国际法方面）。在这个时期的法学著作中，只要是以意思表示为要素的法律行为，都有情势变更原则的适用空间，无论其属于民法、刑法、诉讼法、国际公法或者教会法。及至18世纪中叶，该理论同时在自然法和普通法上被更为详细的定式化，在《普鲁士国家普通邦法》（ALR）以及《奥地利一般民法典》（ABGB）中均有规定。到18世纪后期，情势不变条款的适用范围过分广泛，以致到了被滥用的程度，严重损及了法律秩序的稳定，因此，此时的情势变更原则受到了广泛的批评。然而到了拿破仑战争以及大陆封锁的时代、革命战争的动乱以及德意志第一帝国的解体，则对于该理论又重新赋予了活力。19世纪时，德国历史法学派兴起，对于自然法以及受自然法影响的法典化思想予以低调的评价，一时间“情势不变理论”在德国民法上偃旗息鼓；在萨维尼（Savigny）的巨著《罗马法体系》中，以及在19世纪的大多数潘德克顿教科书中，甚至根本未提及这一理论①。针对上述空白，温德沙伊德（BernhardWindscheid,1817-1892）在1850年发表了一篇专题研究提出了与情势不变条款相似的“前提假设论”。认为行为人若欲追求一定的法律效果，其通常是建立在一定的环境下始能发生的，但是这种作为发生当事人所意欲发生的结果所必须的事物特定状态之持续，并未在合同中被①参见彭凤至.情势变更原则之研究.五南图书出版公司，1986第2页共36页 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用作为明确的条款加以规定。如果相对人已意识到这种“预想”已经根本性的影响了行为人的意思，则一旦这种基本的假设后来被证明是错误的，就不应当令行为人受其诺言的拘束。纵观温德沙伊德的观点，我们可以看出，这实际上是说合同本身是附条件的，即整个合同存续期间，这个条件即被当事人欲实现自己的法律效果所假定的事物状态需保持不变，因而温德沙伊德将这种假定称为“不完全条件”。这一理论因而被称为“前提假设论”。②我们注意到，他的前提假设论最终是承认动机错误的，有害于交易安全，在这点上受到了广泛的批判，并最终从德国民法典上销声匿迹了。后起的分析法学派，强调实证法，主张严格的形式主义，重视契约严守以及法律秩序的稳定，因而在这一时期情势不变条款日益丧失其重要性。尽管情势不变条款在一些法典中被规定为正式的法律条文，但在《法国民法典》、《瑞士民法典》及2002年以前的《德国民法典》中均未规定。其中一个很重要的原因就是，确立情势变更条款会使合同的解消变得很容易，而伴随资本主义的发展而确立起来的“契约严守”原则是不容许这种制度对经济稳定的侵害的。第一次世界大战爆发后，出现了经济社会的大混乱，大量的现实问题使得当时的法律机制无从解决，迫于现实的需要，逐渐被各国所忘却的情势变更法理逐渐被人想起，比如德国判例曾采纳“经济不能”的理论。不过，按经济不能处理问题只是一时之策，原因是在于，在采纳“经济不能”理论时，这种“不能”一旦获得了法院的认可，其结果便是合同自动的解除，而事实上，大量的纠纷很快即表明，这一结果在很多时候并不符合双方当事人的意愿③。于是在这种情况下，德国判例在1922年（RGY103,328）采纳了厄尔特曼（PaulOertmann）所主张的行为基础丧失理论，自此以后，这一理论成为德国处理情势变更问题时的主导性观点④。1921年，德国哥庭根大学的厄尔特曼教授参考“情势不变条款”理论以及“前提假设论”，提出了“行为基础说”，随即为当时的德国法院所采纳，成为裁判上的固定见解。依厄尔特曼的解说，所谓“行为基础”，是指“（交易）行为缔结之际表现出来的、且当时相对人明知这种前提观念的重要性而未作反对表示的一方当事人的前提观念（预想），或者多方当事人共通的前提观念，是行为意思得以构筑其上的、对于特定情势的存在或者发生所具有的前提观念。”此项概念的提出，意在尝试弥补德国民法由于接受齐特尔曼对于“错误”这项法律制度之研究与分类，使得所有关于人与事物的“期待”，除了本质错误以外，均纳入法律上不予考虑的“动机”范畴之内而产生的法律漏洞⑤。因行为基础具有瑕疵（自②③④⑤SeeB.S.Markesinis,W.Lorenz&G.Dannenmann,TheGermanLawofObligations517Vol.1(1997)SeeB.S.Markesinis,W.Lorenz&G.Dannenmann,TheGermanLawofObligations517Vol.1(1997)参见彭凤至.情势变更原则之研究.五南图书出版公司:31同上第3页共36页 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用始欠缺或嗣后丧失）而受不利益的当事人，具有消灭合同关系的权利。根据厄尔特曼对行为基础所下的定义（称为厄尔特曼公式），厄尔特曼认为法律行为基础应当具有以下特点：（1）法律行为基础是客观的，而非任何一方当事人做出意思决定或者表示时的主观的基础，因此，法律行为基础与动机是截然不同的。（2）法律行为基础并非法律行为的组成部分，尤其是不需提升为限制法律行为的条件。（3）此处的法律行为基础并非一般所称的法律行为目的。（4）法律行为基础本身的确定标准应当是主观的，是依当事人的“预想”而定的。第二次世界大战后，拉伦茨在“行为基础说”的基础上，提出了“修正行为基础说”，将“行为基础”区分为主观的行为基础和客观的行为基础。前者是指合同缔结过程中表明了的并且对于双方当事人动机的形成发挥了一定作用的前提观念。后者是指作为合同的客观基础，为了实现合同客观目的而在逻辑上必须存在的全部情势。因而，“客观的行为基础”指的是当事人在达成合同时并未存在于其头脑中的情事⑥，主观的行为基础是动机发生过程的构成部分，因而，对主观行为基础在法律上的把握，是与动机错误的理论以及“意思欠缺”的理论相关联的。客观的行为基础是与合同目的以及合同双方全体当事人的意图是否实现相联系的，从而，对于客观行为基础的处理是与主观不能、后发的客观不能以及目的达到的理论相关联的。主观的行为基础丧失方面所出现的主要问题是共同的“动机错误”，客观的行为基础丧失，主要发生在两种场合，一是所谓的“等价关系的破坏”场合，另一种则是“目的不达”场合⑦。拉伦茨的修正法律行为基础说一经提出，便受到多数学者的赞同而成为德国目前的通说。在法国法中，原来法院在审理案件的过程中坚守契约严守的原则，在后来的研究中，很多学者开始意识到，应依据是否发生了合同缔结之时未曾预料到的新的事态发生，作为当事人严格履行合同或允许当事人主张变更合同的标准，此种理论便被称为“不可预见理论”。目前在法国司法实践中，行政合同和民事合同遵循不同的规则，对于行政合同，行政法院一般肯定不预见理论的适用。而对于民事合同，司法法院自从法国破毁院1876年3月6日判决(canaldeCraponne事件）以来，基于法国民法典第1134条，严格维持合同的强制力原理，原则上不承认情势变更之主张⑧。在法国学说上，肯定“不可预见理论”的学者认为，合同乃是当事人应诚实履行的事物，若肯定情势变更原则的存在，符合法律所追求的衡平正义的要求。反对派认为，若允许因事件的发生变更合同的情形惟限于构成不可抗力之场合，在其他场合即使债务人的负担过大亦须履行合同，这是合同制度的本质使然。在合同履行过程中，若允许根据衡平或者正义之类的一般概念⑥⑦⑧参见（德）KarlLarenz.行为基础与合同的履行（神田博司、吉田丰译）:29参见（日）椿寿夫、右近健男.德国债权法总论:33参见（日）山口俊夫.法国债权法.东京大学出版会.1986:65第4页共36页 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用而认为存在合同拘束力的例外，则必然害及交易的安全。另一方面，此派学说认为，在发生的新的事态超出了当事人合同经济的范畴，而涉及社会的一般利益之场合，对于合同关系作系统的变更，这并不是法官的任务，而是立法者的任务。在法国司法实践中，法国的立法者到目前为止也确实通过了一连串的措施加以介入。1.1.2英美法系情势变更理论的起源与适用在传统英美法上，严格遵循合同的绝对责任原则，即只要合同一经缔结，即使以后发生了与合同义务人的过错无关的情况导致合同不能履行，义务人也不能免责。因为按照英国法律的解释，合同是双方合意的产物，当事人本来可以在合同中对于不能预见的意外事故做出免责的规定，但若未作约定，则在解释上适用绝对责任。这一所谓“绝对合同”的概念是在17世纪佩拉丁诉珍妮（ParadineV.Jane）一案中得以确立的。在该案件中，法院将法律为某人规定的责任和当事人在合同中为自己设定的责任加以区分。英国法院认为，在前一种情况下，若不是由于当事人的过错导致合同不能履行，则当事人履行合同的义务可以得以免除；但在后一种情况下，则不能免于履行。但在一战后，英美国家也逐渐摒弃了绝对责任原则。1863年，英国法院在泰勒诉考德威尔案件中以判例的形式确立了“不能履行”原则。直到1903年，在克雷尔诉亨利一案中，法院又正式确立了合同法上的“合同落空”原则。在该案中，亨利为观看英王爱德华七世的加冕仪式，而租用了克雷尔的临街房屋一天，后因英王患病典礼被迫取消，亨利在没有使用房屋的情况下即拒付房租。于是便有了克雷尔诉亨利违约的诉讼。最终法院还是判决原告败诉，理由是“合同的基础是英王的加冕庆典举行，而英王患病时不能预料的，因此，典礼的不举行构成合同的挫折，当合同的基础不再存在时，合同便应解除。”英国西蒙法官在解释合同落空规则时说：“一个即将履行合同的当事人，在履行合同过程中，往往会面临一系列他们完全预料不到的情况的发生—极不正常的价格涨落、履行合同的意外障碍或其他类似事例。然而，这些事件本身并不能影响他们业已订立的合同，但另一方面，如果依照订立合同时的情况来考虑合同的各项条款，发现当事人从来没有同意受现在不料发生了的完全不同情况的约束。那么，合同在这一点上就失掉约束力了。⑨”美国合同法本身受到英国合同法的影响很多，其也在法律上先后确立了“履行不能”和“合同落空”原则。但在现今美国合同法中，已经用“履行不可行”代替了“履行不能”。根据美国《合同法重述》（第二版）的解释，在很多情况下，⑨周林彬.比较合同法[M].兰州.兰州大学出版社.1989:215第5页共36页 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用义务人的义务不是绝对不可以履行，但是如果要求当事人按照合同履行将会给义务人带来异常不合理的困难、花费、损失或伤害、或者可能危及当事人或他人的人身或财产安全，而这与履约所要达到的目的是不相称的，因此成为“履约不可行”。按照美国《第二次合同法重述》第265条的归纳，目的落空的构成要件为：（1）该客观情况的发生使当事人订立合同的主要目的实质性落空。（2）该合同订立的基本前提是该事件的不会发生。（3）合同落空不是因为合同当事人的过错。（4）该方不承担法律规定的强制义务之外的额外义务。在合同落空的后果方面，一般的处理原则是：若导致合同目的落空的情况发生于合同订立之后，则后果通常是当事人尚未履行的合同义务得以解除；若导致合同目的落空的情况发生于订立合同时，则后果通常是当事人自始不承担任何合同义务。1.1.3情势变更与合同落空的区别通过以上的分析可知，情势变更原则与英美法上的合同落空原则既有区别也有相同之处。其相同之处显而易见，就是两者都构成“契约必须严守”的例外，都可以重新确定合同效力。两者主要区别表现在：第一，两者适用范围是不同的。大陆法系中情势变更原则适用于合同仍然可以履行，但是履行显失公平的情形；而合同落空原则的适用范围明显大于情势变更的适用范围，因为其不仅适用于上述情形，还适用于绝对履行不能的情形。第二，后果不一样。适用情势变更原则的后果是变更或者解除合同；而适用合同落空原则的后果则一般是免除义务人的履行合同的义务，而不包括将合同变更。第三，导致后果发生的情势出现时间不同。情势变更原则要求情势的变更发生于订立合同之后；而合同落空原则所要求的情势的变更可以发生在订立合同之前。但是，尽管有以上差异的存在，国内学者一般还是称合同落空为英美法的情势变更原则，在下文的分析论述与比较中，也是将大陆法系的情势变更原则与英美法系的合同落空原则放在一起进行论述。1.2情势变更原则在国内的发展截止到目前，我国虽然没有关于情势变更原则的明文法律规定。但是在司法实践中，我国已存在关于情势变更原则的具体案件，典型的如“武汉市煤气公司第6页共36页 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用诉重庆检测仪表厂”一案。在这个发生于1992年的案例中，最高人民法院肯定了情势变更原则。1993年5月6日，在《全国经济审判工作座谈会纪要》中，最高人民法院指出，“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。”在上述司法解释和最高院公布的案例中，相继确立了情势变更原则，为此原则在实践中的运用提供了依据。但是在我国《中华人民共和国涉外经济合同法》和《民事诉讼法》中，均没有情势变更原则的明确法律规定，审判实践中也缺乏适用情势变更原则的程序规定。1994年10月，在我国原《经济合同法》修改后，最高人民法院在《关于适用(中华人民共和国经济合同法)若干问题的规定(讨论稿)》中，在有关“经济合同的变更或解除”的司法解释中，进一步明确规定了情势变更原则的适用。1998年8月，在《中华人民共和国合同法草案》第77条规定：“由于国家经济政策、社会经济形势等客观情势发生巨大变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”但在最终公布的《合同法》草案中，却将有关情势变更的此法条予以删除。虽然有关情势变更的明确法律规定一直未被正式规定，但是，学理上从未停止过对此问题的讨论。早在上世纪五十年代，我国台湾著名民法学者史尚宽就对情势变更原则有过较为全面的研究与论述。史先生的论述包括七个部分，情势变更原则的性质、历史沿革、理论依据、适用条件、效力、适用范围、在诉讼法上的效力。我国大陆地区学者对情势变更原则的理论研究始于上世纪90年代，迄今为止研究成果也已不少。在立法上，虽然有《联合国国际货物销售合同公约》第79条的规定，由于我国已加入该公约，因此该公约中的情势变更条款对我国有拘束力。但这仅是我国涉外合同的一部分。直到2009年5月13日，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)中有关于情势变更的规定，该解释(二)第26条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。这一解释在一定程度上弥补了我国国内立法有关情势变更原则的立法漏洞，同时也给我国法官裁判涉及情势变更原则的案件提供了法律依据。这一司法解释是顺应现实社会发展的需要而出台的。我们所处的时代由于人第7页共36页 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用类不能控制的客观情况及国内外风云变幻的形势，具有相当程度的复杂多边性和不可预见性，特别是2008年全球金融危机的爆发以及四川汶川地震的发生，使我们认识到在现实生活中确实有很多情况导致诸多合同无法履行，若不确立情势变更的原则，将使很多合同出现显失公平的现象。因此我国司法机关有关情势变更原则的司法解释，实乃大势所趋。2情势变更原则的理论依据2.1情势变更理论依据的主流观点关于情势变更原则的理论依据，通过对大陆法系和英美法系情势变更理论的考察，情势变更理论原则的理论依据主要有以下五种。第一种是约款说。大陆法系和英美法系普遍接受这种观点，这种观点认为，情势变更原则是基于当事人意思表示的一种约款，即在合同当事人之间存在着对情势变更原则的一种约定。德国学者温塞夏德认为，情势变更是当事人意思表示之外的附加条款，虽然在这种附加条款中，某种内容的存在与否尚未成为一种确定的条件，但是双方当事人对此仍有一种意思表示存在⑩。第二种是法律行为基础学说。该说是由德国学者奥特曼于1912年在其《法律行为基础》一书中提出来的。他在该书中对法律行为基础作出了如下定义：法律行为基础是缔结法律行为时，当事人对于特定环境的存在或者发生所具有的预想，相对人明知这种预想的重要性且未作反对表示；或者，多数当事人对于特定环境的存在或者发生所具有的共同预想。基于这种预想，形成缔结法律行为的意思11”。这就是著名的“奥特曼公式”。根据奥特曼的此种定义，法律行为基础包括如下内容：一方面，法律行为的基础是指客观方面的基础，具有客观性，而与当事人的主观动机和法律行为的目的没有关系。并且，它也不同于约款说的观点，不属于法律行为的默示条款。另一方面，法律行为基础的判断标准是主观的。奥特曼认为，由于每个法律行为的内容和标的是不一样的，需要由每个合同当事人在成立法律行为的当时决定，因此，法律行为基础是无法以整个法律秩序或者客观第三人的观点来判断的，某种环境是否能够成为法律行为的基础，必须由双方当事人来决定。这一观点提出后，引起了当时法律界的高度重视，并被司法判例采纳。第三种是法律制度说。此种观点认为，情势变更原则是法律上所规定的一种⑩11SeeAuthorVonMehren,TheCivilLawSystem,1957,p.737;史尚宽.债法总论:429Oertmann,aao,S.37;彭凤至.情势变更原则之研究:24~25第8页共36页“ 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用制度，这种制度创立主旨在于，当合同当事人因遭遇不可预见的情势变化，并因此使其履行合同会遭遇不公平的待遇时，法律所赋予的一种救济措施。这种观点是在德国学者奥特曼提出法律行为基础学说以后，经由司法实务的反复运用而形成的具有一定功能和内涵的新的法律制度（rechtsinstitut），并被称为“法律行为基础制度”。这一制度产生之后，在司法实践中发挥了极大的作用。正如台湾学者彭凤至所指出的，法律行为基础制度自产生以来，已经德国司法实务证明其是一种用来处理经济和社会情况剧变的有效制度。这项制度虽然形成于灾变时期，但是其发挥作用却不仅仅限于灾变时期，尤其对处于瞬息万变的现代社会而言，此项制度仍然有其适用的广阔空间12。第四种是相互性说。此种观点认为情势变更原则之本质，在于双务合同的对待给付性质，这是德国学者Kruckmann的主张。该学者认为，情势变更原则的适用范围包括：（1）对待给付已经非常不确定；（2）一方之给付价值不变而其对待给付一般的非常困难，从而其为给付为不可期待即自己给付之不可期待；（3）权利之行使不能或不可期待；（4）其他法定情形。出现此种情况的效力是当事人可以行使拒绝履行之抗辩权或者主张终止或者解除合同。但同时，该学者指出，在此种情况下，权利行使不能之当事人，虽享有解除合同的权利，但是对于相对人因信赖该合同的存在而遭受的损失，即信赖利益的损失，相对人可以主张赔偿。这便是K氏所主张的损益调和之理论。反之，一方以相对人之对待给付不确实而要求解除合同，对于相对人则无损害赔偿的必要。但是这种理论存在一种缺陷，即对所谓的相互性或者说对价性的评价标准是主观的还是客观的。若以当事人主观上认为对价即可，则该合同的处理完全依据当事人之解释；若采客观标准，则在当事人以价值不相当之物做交易之时，在合同履行过程中，一方可随时以价格不相当为由主张合同解除，对另一方来说甚为不公平。第五种是诚实信用原则说。持此种观点的学者认为，情势变更原则是诚实信用原则的具体体现。也就是说，在当事人订立合同以后，因为出现了订约时所不可预见的情势，如果继续履行合同则会导致对诚实信用原则的违背，所以在这种情况下，应当允许当事人变更或者解除合同。台湾学者林诚二指出，诚实信用原则是法律的最高指导原则，其作为一种道德原则是法律道德化的表现，情势变更原则是诚实信用原则在合同法领域的具体适用13。1213参见彭凤至.情势变更原则之研究，52参见林诚二.情势变更原则之理论与实际.中兴法学.第14期第9页共36页 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用2.2情势变更理论依据的评析应该说，上述各种观点在不同时期对情势变更理论的发展都发挥了一定的作用，都有一定的道理。但是，笔者认为第五种观点更为合理，从产生的根据上来说，情势变更原则是根据诚实信用原则产生的。在当事人之间，诚实信用原则要求当事人要以诚实信用的方法行使权利和履行义务，在合同履行过程中，当发生一些特殊情况使当事人利益关系失衡时，应平衡当事人之间的利益关系。所以，根据诚实信用原则，在发生了诚实信用原则使当事人之间的利益关系失去平衡时，若符合一定的条件，应当允许当事人变更或者解除合同。所以情势变更原则旨在依据诚实信用原则调整当事人之间的利益关系，正是在这个意义上讲，情势变更原则是诚实信用原则在合同法领域的具体应用，相应的，其理论依据应当为诚实信用原则。3情势变更原则与周边制度的界限3.1情势变更与不可抗力很多反对在法律上确立情势变更原则的学者主张不可抗力完全可以包容情势变更原则，因而没有必要再在法律上单独规定。但实际上，根据对情势变更原则和不可抗力的考察，我们可以看出两者存在较大差异，而非像有些学者所主张的包容关系。3.1.1不可抗力理论发展不可抗力起源于罗马法，罗马法上的不可抗力当初是作为债务人承担无过失责任的免责事由而存在的。在债务人承担承保责任的场合，即便其没有故意过失，也不能免责。但是承认一定典型的免责事由的存在，如失火、海滩、洪水、地震、暴动、奴隶或动物的自然死亡等，这些称为“不可抗力”。在罗马法上，不可抗力的上位概念是事变，指所有因不可归责于债务人的事由而发生的损害，即损害的发生不是由于债务人的故意或者过失造成，其被区分为轻微事变和不可抗力两种。轻微事变即情节比较轻微的事变；不可抗力则指行为人通常不能预见或即使预见也无法抗拒的外部事实。债务人对事变以不负责为原则，标的物因事变而灭失，由债权人负担；但当事人可约定对轻微事变仍应负责。3.1.1.1大陆法系不可抗力理论第10页共36页 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用罗马法的规定对大陆法系产生了一定的影响。法国民法典第1147条规定：“凡债务人不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使在其个人方面并无恶意，债务人对于其不履行或迟延履行债务，如有必要，应支付损害的赔偿。”该条是对债务不履行的过错推定，在违约行为发生后，债务人首先被推定具有过错，若其欲免于承担损害赔偿责任，必须证明其不履行系由于不可归责于债务人的外来原因致使合同履行不能。这种外来原因，法国民法典第1148条具体做出了规定，即指“不可抗力或偶发事故”。在法国，不可抗力与偶发事故通常是结伴出现的，两者在此意义上并无大的不同，在学说上一般将二者作为类似的事物而不与区分14。关于不可抗力或偶发事故的构成要件，法国判例通说认为主要包括三个方面：（1）事件的发生必须与债务人主观的故意、过失没有关系。（2）事件的发生必须不可预见并且不可回避；（3）事件对合同履行所造成的影响当事人无法逾越，导致合同不能履行。只要符合这三个条件，当事人原则上可以免付损害赔偿责任。当然法国民法典在1772条、1183条、1302条分别规定了例外。一战以后，为适应社会经济发展的需要，法国法院逐渐对“不可抗力”的概念做出了扩大解释，使其包括了履行过于艰难和昂贵的情形，从而解决了某些意外事故所产生的不公平现象。在大陆法系的另一代表德国民法上，第285条规定，“因不可归责于债务人的事由致未为给付者，债务人不付迟延责任。”第217条规定：“债务人于债之关系发生后，因不可归责于自己的事由，致给付不能者，免其给付义务。”此处所说的不可归责于债务人的事由，包括了不可抗力。3.1.1.2英美法系不可抗力理论英美法中很长一段时间内都不承认不可抗力为免责事由。根据英美法，合同责任是一种担保责任，当事人一旦依合同负担义务，原则上不因任何事由的发生而免除或减轻义务，其一贯坚持绝对责任的立场。1647年，英国法院在一个判决中指出，“一个人应当履行由自己订立合同而承担的合同义务和费用，不管发生何种不可避免的事故，对这些事故他本来是可以在自己的合同中加以排除的。”由于这种绝对责任不符合社会经济发展的要求，所以英国上诉法院在1903年的克雷尔诉亨利的著名判例中确立了合同目的落空的原则。美国《合同法重述》第288条规定：“凡以任何一方应取得某种预定的目标效力的假设的可能性作为对方订立合同的基础时，如这种目标或效力已经落空或肯定会落空，对于这种落空没有过失而受落空损害的一方，得解除其履行合同的责任。”当然这种合同目的落空概念不限于不可抗力，其比不可抗力的概念要宽的多。14参见史尚宽.债法总论:354第11页共36页 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用3.1.2不可抗力在民商法上的制度价值不可抗力作为免责事由，曾遭到很多学者的反对，这些学者普遍认为应维护合同的神圣性和维护传统的“契约必须严守”的原则，债务人应承担合同履行过程中的各种风险包括不可抗力的情况造成的后果，不能因此而免责。尽管在现代社会，科学技术已经高达发达，人类利用和探索自然界的本领大大增强，但是，自然灾害仍然威胁着人类的生产生活，不可抗力是客观存在的现象。即使在现实生活中，各种社会现象（如罢工）也会妨碍人们的正常生活，使合同不能履行。因此，从法律上看，允许债务人在发生不可抗力的情况下免除责任，具有如下意义:一方面，有利于保护无过错的一方当事人的利益，维护公平原则的实现。因为在因不可抗力造成合同不能履行的情况下，债权人尽管也会遭受到损失，但是对债务人来说，不仅要承受因不可抗力可能造成的标的物的损失，而且合同不能得到履行，因为不能免责还要对债权人一方承担损害赔偿责任。由此可见债务人在此种情况下要承受巨大的经济损失，并且其本身没有过错，要债务人承担自己没有过错又无法控制的客观情况所造成的后果，无疑对债务人来说是不公平的。另一方面，法律确认不可抗力作为免责事由，可以促使当事人在订立合同时预先考虑合同履行的风险和风险发生后各种费用的承担问题，有利于提高效率，及时解决纠纷。3.1.3不可抗力的概念关于不可抗力的概念，学术界主要有主观说、客观说、折中说三种观点。客观说认为，其发生及损害，基于其事件的性质，或其出现的压力或其不可预见而为不可避免的，为不可抗力。该说认为不可抗力的实质要素须为外部的，量的要素须为重大且显著的15。该说主张以事件的性质及外部特征为标准，凡属一般人无法抗御的重大的外来力量均为不可抗力16。主观说则以当事人的预见能力和预防能力为标准，若当事人以最大之注意仍不能防止其发生，此事件就为不可抗力。折中说主张，要构成不可抗力，需同时具备主观和客观两个方面，换言之，凡属于外来因素而发生，当事人即使尽了最大努力和最大谨慎仍然没能够防止的事件即为不可抗力。日本学说和判例一般持折中说的立场。依照我国《民法通则》第153条和《合同法》第117条第二款的规定，通说认为此一理论在理论渊源上属于折中说。1516参见史尚宽.债法总论:354参见王家福.中国民法学.民法债权（王卫国执笔）:499第12页共36页 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用不可抗力在我国合同法中是在合同责任的免责事由部分规定的，《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”并且该条重申了不可抗力的定义：“本法所称的不可抗力，是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况”。由对不可抗力的定义可知，其构成包括四个方面：客观情况，不能预见，不能避免，不能克服。首先，不可抗力必须是一种“客观情况”，即具有客观性。所谓客观情况是指不受人的意志左右，外在于人的行为。其次，这种客观情况是不可预见的。由于能否预见取决于人的预见能力，某种情况过去不能预见，现在却可以预见；现在不能预见的，将来却有可能预见。因此，这种不可预见的客观情况是有时间标准的，即指缔约时。并且，由于知识、阅历等的不同，每个人的预见能力是不一样的，因此，这种预见是以普通人的预见能力为标准。再次，这种客观情况是不可避免的。所谓不可避免，是说当事人即使尽其所能仍不能避免这种情况的发生，其发生具有必然性。最后，这种客观情况是不可克服的。即在当事人履行合同的过程中，这种客观情况的出现，使当事人无法逾越其造成的损害后果使合同得以履行。并且我们应该注意到，合同法对这三种特性的要求是并存关系，即三种条件必须同时满足才能构成不可抗力。3.1.4情势变更与不可抗力的区别应该说，不可抗力和情势变更均构成合同正常履行的障碍，两者具有很多相似之处，主要表现在：1）、两者的客观事实都具有外在性、客观性、和不可预见性。2）、两者客观事实均发生在合同关系存续期间。3）、两者均可引起合同的解除或变更。4）、从最终结果来看，两者出现后均能使当事人免于承担责任。但两者的区别还是很明显的。第一，由上面对不可抗力和情势变更的考察可知，两者的理论起源是完全不同的，由此决定了设置两种制度的出发点也是不一样的。第二，两者虽都构成合同正常履行的障碍，但是程度不同。不可抗力作为免责事由，是从不可抗力已经构成不能履行的意义上说的，当然此处的不能履行采广义，包括全部不能、部分不能、一时不能等；而情势变更则则有的构成不能履行，有的未达到不能履行的程度。从这个意义上讲，不可抗力和情势变更范围有重合的部分。也就是说，不可抗力并不必然导致情势变更，因为如果不可抗力没有导致当事人之间的利益失衡，就不能运用情势变更；而引起情势变更的事由也第13页共36页 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用不限于不可抗力，还包括意外事故和其他事由。第三，两者适用范围是不同的。不可抗力是法定的免责事由，不仅适用于合同责任，还适用于侵权领域；而情势变更原则主要适用于合同履行环节中，是诚信原则在合同法领域的体现。第四，两者功能不同。不可抗力作为法定的免责事由，在其出现后，债务人将免于承担民事责任。当然，同情势变更原则一样，不可抗力也会出现变更或解除合同的情况，但这是从免除债务人义务出发的；而设置情势变更原则的目的是平衡当事人在履行合同中的利益失衡，因而允许当事人变更或解除合同，是作为合同履行的一项原则。第五，直接结果是不同的。不可抗力导致合同不能履行，这种不能履行不仅是事实上的并且是法律上的不能履行。所谓事实上的不能履行是指从合同履行当时当地的条件看不具有履行的可能性。而法律上的履行不能是指由于国家法律政策的变动使得当事人按照原来合同履行在法律上被评断为违法。而合同履行中出现情势变更的结果是继续履行将失去意义或显失公平，这种影响也有学者称为“商业上的履行不能”或“经济上的履行不能”，指合同并非在事实上不能履行，而是履行会给一方当事人利益造成重大损失，导致双方利益严重失衡。第六，构成要件不同。依据我国《合同法》对不可抗力的界定，构成不可抗力的客观情况有三个限定，即不能预见、不能避免、不能克服，这三个限定条件之间是“并且”的关系，也就是必须同时具备才能构成法律上的不可抗力。而依据各国对情势变更的界定，其仅要求不能预见、不能避免，并没有不能克服的要求，只是特定情况的出现使合同的履行变的异常艰难或者利益失衡。第七，不可抗力作为免责事由，是就一般而言的；而情势变更中“情势”的变化，是否导致合同变更或者解除，则是在个案中进行具体评断的，3.2情势变更与显失公平从字面上就可以理解，显失公平是从结果着眼的命题，是指合同中双方当事人的权利义务明显不对等，使一方遭受重大的不利益，是从实质正义的角度对双方当事人利益的评断，而未注意造成这种结果的原因。3.2.1显失公平的沿革显失公平在罗马法上译为lesion，罗马法早期奉行形式主义，合同的效力根据在于对固定程式的完成，只要完成了规定的仪式，只要合同形式不存在瑕疵，则不管合同内容是否存在显失公平，都具有法律效力。但是到了罗马帝国时期，第14页共36页 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用由于道德哲学和神学的影响，查士丁尼法典顺应时代的要求，创制了“短小逾半规则”（半价规则）：即在买卖土地受到低价损失超过价格的一半时，应补足价款或宣告合同无效，由此出现了显失公平制度的雏形17。但是此时这一制度的适用，仅仅限于不动产的买卖以及不动产的分割。显失公平制度在法国法上的发展经历了几个阶段。法国古法时期，lesion（译为“过剩损害”、“非常损害”或“合同损害”），作为教会法上的理论得到了急速的发展，学者们基于道德的考虑，提出了“公平价格”概念，认为当事人一方通过榨取对方暴力的行为违法。但当时在专制王朝时代，以lesion为理由撤销合同是很艰难的。继而到17、18世纪，契约自由思想盛行，出于对交易安全的考虑，大部分学者主张否定lesion概念。在法国大革命完成经济平息后，再度承认了这种诉权。至法国民法典起草时，曾有很多相互对立和矛盾的观点和学说，最后做出妥协的结果是，显失公平在一般情况下不构成合同无效的原因，但在特殊情况下可以构成，并确定了判断显失公平的具体标准。德国和瑞士民法基本采取当事人意思自治决定合同价款的态度，效力取决于当事人在合同中达成的协议。但是两国法律中均有关于暴力行为的规定，因而也在一定程度上对显失公平原则做出了明确规定。在传统英美法上，合同的有效成立原则要求对价，但是因为对价不等同于等价，是受当事人双方本身的意志支配和衡量的，因而对价的相当性原则并不称其为一个问题。但是在衡平法上，于合同内容之不公平触动法官良知的场合，该合同即不能依据衡平法获得强制执行。3.2.2显失公平的构成要件有关显失公平的要件，国内外有关此问题的争论主要有一要件说和二要件说。一要件说认为，要构成显失公平，其构成要件只需要一个，即当事人双方的权利义务明显不对等，从而导致双方利益严重失衡。因而单一要件只要求行为结果在客观上的失衡，无当事人主观心态的要求。二要件说认为，显失公平是一个主观要件和客观要件相结合的概念，在主观上，构成显失公平要求乘他人急迫或无经验。客观上要求财产上的约定或给付依当时的情形来看是显失公平的。与一要件说相比，主张在当事人利益明显失衡的基础上，增加主观要件的限制。一要件说和二要件说相比，对当事人更加有力，因为免除了当事人对利益失衡原因的举证，更有利于保护当事人的利益，有利于民法公平原则和诚实信用原则的发挥和在实践中的贯彻。17参见梁慧星.民法:137；丁玫译.债.契约之债.中国政法大学出版社1992年版:37~38第15页共36页 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用在各国法律实践中，大多数国家采纳一要件说的观点，在规制显失公平的行为时只要求客观要件的存在即可。在立法例上，德国关于暴力行为的规定，日本、瑞士和我国台湾地区均采二要件说。而在我国法律中，《民法通则》司法解释第72条规定，一方当事人利用优势或利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平，可见司法解释也采用的是主观和客观相结合的二要件说。不过参考我国的立法文件，我国《民法通则》第59条对可撤销行为的规定中，并没有主观要件的要求，《民法通则》系借鉴南斯拉夫债务关系法的经验，将传统民法暴力行为一分为二，即58条中的“乘人之危”和第59条中的“显失公平”，乘人之危有主观要件的要求，即利用对方急需、窘迫、危难或无经验等不利情事之故意；若仅有利益显失均衡的结果而不具备上述主观要件，则为显失公平。在最高院司法解释确立了两要件之后，《合同法》又重新重复了《民法通则》的规定，采用了一要件的标准。通过比较法及我国立法的规定，可以看出，若采用二要件说规制显失公平行为，实际上是限制了显失公平制度的适用范围，使得立法的规范目的几乎落空。我国的立法文件也表明了我国在显失公平问题上是采用的一要件说，虽然《民法通则》司法解释确立了二要件的标准，但是《合同法》的确立最终否定了司法解释的规定，仍旧采用一要件说，即仅要求当事人在合同约定的相互对待给付中客观利益的明显不对等，而无主观要件的要求。3.2.3情势变更与显失公平的区别由以上对显失公平和情势变更原则的分析可知，两者确实具有相似之处：第一，都存在合同双方当事人利益显著失衡的客观情况；第二，在利益显著失衡的情况出现后，当事人都可以寻求变更或解除合同。但是两者的区别还是很明显：第一，两者认定显失公平的时间是不同的。显失公平制度出现利益明显不均衡的时间是强调在合同成立时，即以当事人双方达成意思表示一致时为判断根据；而情势变更制度强调在当事人意思表示达成一致后，即合同已经成立至合同履行完毕前，因某种情况的出现使履行合同没有意义或显示公平，这种显示公平情况的出现是随着客观情况的发展而出现的。第二，引起显失公平的原因是不同的。情势变更原则是合同生效后因客观情况发生异常，而致使履行合同将对一方当事人没有意义或造成重大损害，这种“显失公平”不是指行为本身显失公平，而是强调后果显失公平。这种显失公平现象的发生，不是由于当事人自身原因，即双方均无过错；而显失公平的民事行为不第16页共36页 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用同国家虽有不同的规定，但显失公平制度在一般表现为一方利用另一方急需或无经验签订的对另一方有重大不利的合同，另一方当事人对显失公平的结果也有一定的过错。第三，两者在合同制度中的作用和价值是不同的。显失公平制度是评断合同效力的标准之一，是合同效力的评断规则；而情势变更是合同履行阶段中的制度，是以情势变更规则评断合同履行中出现的客观情况对当事人履行合同是否造成显失公平的后果。第四，法律后果不同。由于情势变更原则是合同履行中的规则，适用此规则的法律后果是变更合同或者解除合同，免除当事人履行合同的义务和违约责任；而显失公平作为评断合同效力的规则，这种民事行为被撤销后自始无效，其法律后果主要有三种：其一，返还财产。即当事人因该行为取得的财产应返还给损失的一方；其二，赔偿损失。即有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；其三，各担其责。即双方都有过错的，各自承担相应的责任。第五，当事人双方对客观情况的出现所持的主观心态是不一样的。情势变更中影响当事人继续履行合同的客观情况是当事人所无法预见和控制的，与其主观心态没有关系；而显失公平制度中，虽然各国对其规制有不同的构成要件要求，但是显失公平的出现与当事人积极追求有很大关系，一般是一方利用另一方轻率没有经验所致。由上述对显失公平和情势变更的分析可知，显失公平的民事行为这一命题，只是着眼于民事行为使当事人之间的物质利益呈现不合理的失衡状态，而未注意造成这种状态的原因。而情势变更原则是有严格的适用要件要求的，其中之一便是造成双方利益显著失衡的原因，这个原因必须是当事人不可预见不可避免的客观情况。基于以上分析，不能将显示公平制度扩大适用于情势变更的情形。3.3情势变更与诚实信用原则情势变更原则渊源于诚实信用原则，其性质和内容也没有超出诚实信用原则的范畴，但也不能完全认为二者是等同的。首先两者在适用范围上是完全不同的。诚实信用原则是广泛适用于民商法领域的一项重要的基本原则，它是民事主体从事任何交易行为所必须遵循的准则。在司法实践中，诚实信用原则广泛的被用来解释法律和补充法律规定的不足，而情势变更原则则是债法中指导合同履行的一项原则；其次，就适用于债法领域而言，二者也是不同的，诚实信用原则旨在确定合同当事人行使权利履行义务的方法。该原则对合同的定时履行具有重大指导意义，同时，也产生了当事人之间所应负担的各种附随义务。而情势变更原则的效力则主要体现在合同的变更和解除上，该原则并不能为当事人的履行确定一定第17页共36页 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用的方法，更不能从该原则的履行中引申出合同的义务。4情势变更原则的界定及适用条件4.1情势变更原则的界定4.1.1情势变更原则的概念情势变更，或曰情事变更（Clausualrebussicstantibus）,学者们对此概念有不同的表述，我国台湾地区的民法学者史尚宽先生认为情事变更“谓为法律效力发生原因之法律要件（法律行为或其他法律事实）之基础或环境之情事，因不可归责于当事人之事由，导致有非当时所得预料之变更，而致发生原有效力，显有背诚信原则（显失公平）时，应当认其法律效力有相当变更之规范18”。而根据日本情势变更理论的奠基人胜本正晃博士的理论认为，情势变更主要是指具有债权关系的法律行为成立以后，在合同的履行过程中，该法律行为得以存在的客观基础，或者基础情势，因为不可归责于当事人的事由，发生了非当事人能够预见的重大变化，如按原合同履行则显失公平的情况下，根据衡平原则应当变更其法律效果19。我国较早研究情事变更理论的大陆法学者梁慧星对情事变更的定义为“在合同有效成立的情况下，因不可归责于当事人的事由发生情事变更，导致合同之基础动摇或者丧失，若继续维持合同原有效力将显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。”此处的情势是指双方当事人在达成合同时，合同本身赖以成立所依赖的客观情况。“变更”是指合同赖以成立的基础或者环境发生异常变动。4.1.2情势变更与商业风险的区别在司法实践中，由于情事变更和正常商业风险非常相似，因此，如何正确的区分二者成为商业实践中最大的难题。我们说，虽然二者有很多相似之处，但在本质上来看，上述两者仍然是不同的，具有很多不同之处。第一，顾名思义，所谓商业风险是指从事某项商业活动所固有的风险，在存在商业风险的情况下，虽然合同相关条件也存在某些方面的变动，但是作为合1819史尚宽.债法总论.法律出版社，1999:426~427全国人大法工委民法室.中华人民共和国合同法立法资料选.法律出版社，1999:363第18页共36页 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用同成立基础的客观情况的变化并未达到异常的程度，像一般的市场供求的变化、价格的涨落等等均属于商业风险的范畴。而根据上述我们对情事变更的论述，情事变更是指的作为合同成立基础的环境发生了异常的、当事人不可控的变动，所以二者程度是不一样的。第二，商业风险是当事人在签订合同的当时能够预见的，当事人根据自己对市场行情的正常波动、市场经济信息的有效预测和商品的价值规律的掌握，对合同条款的履行后果是有一个大体的预见和思想准备的；而情势变更则是在签订合同的当时是不能预见的，该规则的适用是由不能预见的经济重大变故引发的。第三，由于以上的原因，从法律的观点看，商业风险引起的损失是可归责于一方当事人的，因对正常商业风险的预测失误而引起的损失由一方当事人自己承受，而情事变更则不可归责于当事人，由其引起的损失按照情事变更的规则处理。在当初《合同法》定稿中将情事变更原则除去的一个原因便是难以对情事变更和正常商业风险作出区分，对此问题，笔者建议，可以借鉴其他国家相关经验，对什么是正常商业风险作出区分规定。比如在英国法上，丹宁法官在布雷尔一案中就曾经指出，在合同履行过程中发生涨价时，如果涨价的幅度低于30%，则属于商业风险；如果涨价的幅度高于30%，则属于情事变更的范畴。虽然从表面上看，这种完全的定量分析未免过于机械，但是在我国还不具备条件允许法官完全自由裁量的情况下，这种定量分析法不失为一种可以采用的方法。在具体操作过程中，我们可以允许不同的部门根据本行业的具体情况，制定不同的行业标准。4.2情事变更原则的构成要件第一，合同双方当事人都不存在主观上的过错，此为情事变更适用的主观要件。换句话说，情事变更原则的发生，是由于不可归责于当事人的外在客观事由引起的。如果客观情况的发生是由于合同一方当事人或者双方当事人的主观故意或者过失引起的，则此种损失应由有过错的一方当事人承担或者双方分担此种损失，而不能在此种情况下引用情事变更原则处理双方之间的损失。第二，必须存在情事的变更，这是情事变更适用的客观条件。情事，谓法律行为成立当时为其行为环境或基础之一切情况。行为之环境，为客观的事实，主观的事实不包括在内，所以不管当事人对其有无认识，在所不问。这种客观事实，是指一切可能导致合同基础动摇或者丧失的客观情况，包括自然灾害、意外事故、战争、国家经济政策以及社会经济环境的巨变等多方面的原因。这种客观事实，无需是普遍的，某一地方或者针对法律行为当事人一方或者双方之情事，只要是作为客观的事实出现的，即可构成情事。情事可为经济的也可为非经济的，前者第19页共36页 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用如物价的波动、币值的稳定与否、给付与反对给付之价值是否相当等。后者例如和平状态、交通状态以及人之自然事实等情事。此种情事，需为法律行为之环境或者基础，即法律行为以其情事之存在或者继续为背景而发生。环境与行为之间的因果关系，并非由于当事人意识到其存在或者继续而成为适用情势变更原则的依据，只要在社会一般观念上认为客观的必然之事即可。另外，此种客观事实并不是在任何情况下都能引起情事变更原则的适用，而是必须达到异常的程度，只有重大的异常变动才能导致合同的法律基础丧失或者动摇时方可适用。第三，这种客观情况的发生必须是不可预见的，即具有不可控性。导致合同履行会显失公平的客观情况，必须是合同当事人在签订合同时无法预见的，且在其发生后也无法克服。若该事由的发生在合同签订的当时就能够合理预见到或者在发生后当事人一方或者双方能够采取合理措施有效的加以避免，则相应的风险应该由当事人来负担，不可适用该规则来解决。在合同仅有一方当事人未预料而且情势变更有不得预料之性质时，只有未预料一方当事人可以主张情势变更。因为在此时有预料的一方当事人，多会乘相对人没有预料到情势变更之时，企图获得不当利益，赋予未预料一方当事人情势变更的权利可以更多的保护该方当事人。第四，情势变更必须发生在合同有效成立且生效之后、履行完毕或者终止之前，即该客观事由必须发生在合同的履行期间。若在合同成立之前就有情势之变更，则合同的成立即是以该合同的存在为基础的，自然不发生情势变更的问题。若该情势是在法律行为结束之后才发生变更，也与该合同效力无关。因此债权关系中，其情势变更需发生在债权成立后，履行完毕前发生才有此原则的适用余地。债权关系的种类如何，在所不问。即时清洁或者在继续性合同中都可以适用。在继续性合同中，此原则的适用可能性越大。在当事人于合同的履行之日且主张适用此原则之时，情事的此种变更应当继续存在。虽发生情事变更，但是在履行期到来时，该变更的情事已经消失，则不能再主张适用此原则。履行期发生情势变更，但是在履行期过后，变更的情事又回复到以前的，按照史尚宽先生的观点，若履行期对合同的履行意义重大，不在特定日期履行就会使合同目的落空的，可以适用此原则。于相反的情形下，应当允许当事人请求缓期履行20。在履行期经过后，债务人陷入履行迟延的情况下发生情势变更，能否适用情势变更原则，则要看具体情况。情势变更原则的目的在于公平分担危险而不在于使一方负担不可抗力之危险，因此，对于迟延履行之债务人，不应让其负担较通常迟延履行债务更过分之责任，故在一般情况下应允许适用该原则。但是，情势20史尚宽.债法总论.中国政法大学出版社2000年版:451第20页共36页 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用变更与迟延履行有因果关系的不在上述范围内，不得适用该原则。情势变更须于债权关系消灭以前发生，应于何时主张？在德国判例法上，依最高法院的判例，情势变更惟对于未履行的契约方可适用，因为当事人在发生情势变更仍为履行，且接受对方当事人的对待给付的情况下，可认为当事人已经放弃该项权利21。但对于抚养增给请求，则不能认为当事人受领给付即是放弃该项权利的表示。第五，后果要求。情势变更的适用要求该客观事实的出现必须导致合同的基础动摇或者是丧失，即合同的继续履行将使一方当事人无法实现合同目的或者造成重大损失，也就是说当事人之间的权利义务明显显失公平。这种不公平的程度需为显著时才得适用该原则。德国判例曾以维持当初法律效力对于当事人一方陷入经济破灭为限，才能构成情势变更的抗辩。公平与否，应以何时为判断标准，史尚宽先生认为，应以债务人应为给付之时作为判断标准。因此即使情势变更于清偿期之前发生，但是不公平结果于清偿期后发生的，也不得适用情势变更原则。第六，程序要件。在情势变更原则的行使程序上，大陆法系国家存在两种不同的法律规定：一方面，部分国家法律规定有关当事人行使这一权利只能通过司法程序，即通过向法院提起诉讼由法院予以确认的方式。在具体的法律规定上，一般是在法律条文中赋予受情事变更影响的一方当事人“可以变更或解除合同”来体现的。《匈牙利民法典》241条、《希腊民法典》388条和《俄罗斯民法典》451条所采用的便是这种方式，另外，我国台湾地区《民事诉讼法》397条和《民法》227条第二款所持的也是这种依申请的态度。另一方面，部分国家的法律规定相关当事人可以直接行使这一权利，通过通知对方当事人变更或解除合同而无需请求法院的确认。这一立法取向是通过在法律中规定合同中受情事变更影响的一方当事人“可以变更合同”来体现的。《南斯拉夫债法》133条和我国澳门地区《民法典》431条所持的便是这种态度。比较来说，两者各有利弊。具有程序要件要求的情事变更原则由于为当事人设置了司法保障，当事人行使变更和解除合同的权利都是在法院审查和规范的基础上进行，与法律设置该原则的立法精神相协调。但是由于权利的行使有程序上的要求，使得合同变更或者解除不能及时，显得繁琐费时。相反，对情事变更原则没有程序限制的国家在合同的变更或者解除方面能够做到及时迅速，但是没有为当事人行使权利设置司法保障。可见，在程序设置上的立法选择各有可取之处。我国《合同法解释二》第26条规定，“当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。由此可见，我国情势变更原则的适用上有程序上的要求，即必须向法院提21参见德国1923年1月6日判例，RGZ，S.11-14第21页共36页 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用出申请且经过法院依法确认，采取的是第一种方式。情势变更原则的适用，必须要由当事人向人民法院提起，人民法院不能依职权主动适用，提起诉讼的当事人对该诉讼负举证责任。在当事人向人民法院依法提起诉讼后，人民法院依法向当事人释明情事变更，被告也无需提出反诉，只需以抗辩的形式提出即可。5各国情势变更原则效力模式及评价5.1情势变更原则效力模式在各国规定的情势变更原则的法律后果中，存在三种模式，即形成权模式、请求权模式和再交涉义务模式。所谓形成权模式是指在情势变更发生后，赋予一方当事人单方解除或者变更合同的权利。这种模式在各国法律实践中又大致包括三类：一是仅授予一方当事人解除合同的权利，如《意大利民法典》第1467条的规定：如果长期履行、定期履行或者分期履行的合同，因情势变更的出现致使一方当事人对其履行显得负担过重，该当事人可以解除合同，但另一方当事人以建议公平地变更合同为理由而反对解除的除外。二是既授予该当事人单方变更合同的权利，又授予其单方解除合同的权利。如《南斯拉夫债法》的第133条规定：因情势变更致使合同目的无法实现，或者合同已显然不再符合一方当事人的愿望，并且按照一般人的看法在此情况下继续维持合同效力是不公平的，该当事人可以解除或者变更合同。三是只授予一方当事人单方变更的权利。这种观点为我国学者张淳所主张。他认为在发生情势变更的情况下，赋予当事人一方解除合同的权利，是我国合同法上法定的权利。在法律赋予当事人一方变更合同的权利之后，使其在情势变更发生之后合法的变更合同成为可能。在此种情况下，当事人单方的意思便会取代原来代表双方意思的合同，只不过其还是以合同的形式表示出来，因而当然会对另一方当事人产生拘束力。所谓请求权模式是指在情势变更原则发生之后，当事人没有单方变更或者解除合同的权利，而应该通过司法途径，即请求法院变更或者解除合同。这种模式在各国法律上主要表现为以下几种：(1)仅授予当事人一方请求变更合同的权利，而不赋予其解除合同的权利，如《匈牙利民法典》第241条的规定。（2）授予一方当事人选择权，其可以主张变更合同，也可以主张解除合同，《希腊民法典》的第288条即是这样的规定。（3）情势变更当事人没有实体上的变更权，而是属于司法变更的范畴。我国学者关涛认为，情势变更分为一般意义上的和特殊意义上的，作为一般意义上的情势变更可以在民法典中作出适当规定，而严格意义上第22页共36页 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用的情势变更只能出现在判例法中。所谓再交涉义务模式是指在合同履行过程中，在出现情势变更的情况下，当事人不能履行合同或者履行显失公平，在此情况下当事人不能直接变更或者解除合同，而是要求双方当事人进行相互协商，解决履约障碍的制度。《国际商事通则》、《欧洲合同法原则》在情势变更方面都是采用的此种原则。5.2三种情势变更效力模式的评价比较上述三种模式可以看出，在形成权模式中，虽然在发生情势变更时，可以通过赋予一方当事人形成权使法律关系迅速的明确，使因情势变更受到不利影响的一方当事人利益得以迅速矫正，但是在这种模式中，由于顾及到公平原则而使对方当事人的意思自治受到限制，导致对对方民事权利的粗暴践踏。请求权模式中虽然使受到情势变更影响的一方当事人行使变更或者解除合同的权利时受到司法程序的规范和监督，但是其缺点也甚为明显，由于司法程序的设置，使得当事人的权利义务不利于迅速的加以明确，在当今经济迅速发展的社会，不利于当事人尽快抽身投入其他交易关系中。另一方面，由于重新确定当事人之间的权利义务需要通过司法途径，成本过高，一定程度上也导致浪费司法资源。而在再交涉义务这种模式之下，受情势变更影响而导致履行障碍的一方当事人可首先中止自己的履行，与对方当事人进行协商，若重新协商未果，则要恢复履行或者请求变更或者解除合同。民法谚语有云：两利相权取其重，两害相侵取其轻。诚然，在再交涉义务模式下，如果双方当事人最终协商不成，还是要诉诸法律途径解决，但是在此种模式下无疑为当事人提供了一个更好的协商机会，当事人是自己利益的最佳判断者，他们往往能够利用协商机会更慎重的考虑解决履行障碍。同时，由于有司法解决成本的问题，可能会促使当事人更快的达成最终的协议。同时我们应该明确，在再交涉义务模式下，当事人双方所进行的交涉是一种行为义务而非结果义务，即不要求当事人双方必须达成一定的协商结果，只要有协商的行为即满足要求22。但是当事人如果违反再交涉义务造成对方当事人损失或者损害时，要承担赔偿责任。在实践中，再交涉义务由于更好的照顾到了当事人意思自治和法官自由裁量权的平衡，因此受到广泛的推崇，《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》就是采用的此种模式。22参见刘博.再论情势变更原则.http://www.studa.net/faxuelilun/090308/09243279.html第23页共36页 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用5.3情势变更法律后果关于情势变更的效力，两大法系的规定基本是相同的。英美法规定，在合同成立之后履行的过程中，出现了一定的情况使合同的目的受挫，则法律应确定当事人之间约定的条件不成就，从而免除当事人的债务。在美国1932年的美国《合同法重述》中，第680条规定，凡是在合同订立以后发生了与当事人所预期的情况不同的情势，导致合同的目的实现极为困难或者将使当事人为此付出巨大代价时，也可以免除债务人的债务。在大陆法中，自从德国民法在司法实务中承认了情势变更原则以后，认为情势变更可导致增加给付或者解除合同的效力。由于情势变更原则旨在消除合同履行中的显失公平现象，因此学界通说认为，对于在合同履行中发生情势变更的情况下应尽量维持原有基本法律关系，而仅是变更部分条款使显失公平现象得以消除；若依此种方法仍不能消除显失公平的结果，则应采取措施使该法律关系终止或者消灭。前者称为第一次效力，后者称为第二次效力。依据我国《合同法解释二》的规定，在发生情势变更之后，当事人可以请求变更或者解除合同。从情势变更原则设立的目的上来看，其旨在消除合同履行过程中的显失公平现象，从而使合同在相对公平的前提下履行，或者依据诚实信用原则变更或者解除合同。5.3.1变更合同5.3.1.1各国（地区）有关情事变更原则合同变更权的学界观点在各国（地区）情事变更原则合同变更权的争论中，比较有代表性的有以下几种：（一）法国学者观点法国法学界有学者试图从道德分析和经济分析角度来论述由情事变更所引起的合同变更问题。首先，该学者认为，从合同变更与社会道德的关系来看，尽管道德要求合同当事人在订立合同后应当“恪守诺言”，但是在合同中的对待给付因情事变更而失去平衡时，该合同便失去了合理性，而道德的公正要求认为此方面应当与“交易的公正”相协调，故允许合同中受情事变更影响的一方当事人应当有权要求将合同予以变更23。同时，该学者又从合同变更与经济效益的关系出发指出：合同因情势的变更而得以变更后，其有利之处是在于这种变更在很多情况下都将使合同中受情事变更影响的一方当事人避免受到经济上的损失，不利之23尹田.法国现代合同法[M].北京:法律出版社，1995第24页共36页 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用处则在于这一变更往往会引起合同的“连锁变更（其作为一种事实本身便可以作为一种情势）”，从而导致社会经济秩序的破坏24。综合以上观点我们可以看出，该学者认为从道德方面来讲合同变更权是一项符合公正要求的权利，而从经济方面来讲，则是一项仅对合同中受情事变更影响的一方当事人有利而对社会经济生活来说不利的权利。通过对情事变更的前述分析我们可以看出，该制度的设置就是为了防止因合同履行中情势的变更引起的显失公平结果的出现，因而该学者有关情事变更中合同变更权符合公正要求的论述无疑是正确的；并且，赋予受情事变更影响的合同一方当事人合同变更权确实对其有利。但是，大陆法系合同法理论中的情势特指作为合同成立基础的客观环境或者客观情况，所谓的情势变更也仅是指这一环境或者是客观情况出现了根本性的变化25，因此笔者认为，任何一个合同本身不可能成为相关当事人签订与之有关联的另一合同所处的社会环境，也不可能成为该合同基础的客观情况，因此，该学者通过经济分析角度阐述的观点仅前面一部分是准确的，后一部分则显得有些牵强。（二）德国学者的观点在德国法学界，情势变更一直被作为合同法学中交易基础学说的一个组成部分。有些学者从这一精神出发，在探讨情势变更原则时寻求一种公平的结果，即：在情势变更发生的情况下，法律应当允许合同中受情势变更影响的一方当事人从一项以“尽可能小的影响合同并使其具备可期待性”为内容的原则出发来调整有关合同内容并因此使合同适应已经变化了的情势26。在实践中的具体操作参照《德国民法典》315条。可见，该学者在合同变更权问题上，主张应由受情势变更影响的一方当事人享有，并且该方当事人变更合同的结果是使经过变更后的合同对双方当事人来说均显得公平。因而是符合诚实信用原则要求的，值得称赞。（三）台湾学者的观点我国台湾地区学者在情势变更问题上是从效力发生角度进行研究的。该学者进一步指出，情势变更原则在变更合同方面的效力主要体现在分期分批给付、延期给付、增减给付、同种类给付的变更与拒绝先为给付等几个方面27。也就是说，该学者认为，合同中受情势变更影响的一方当事人通过形式合同变更权所能变更的范围仅限于合同中的某些条款，例如合同的数量、期限、方式与标的条款，并且对标的的变更还仅限于将合同中约定的标的物由同种类物代替。正如上述所言，情势变更原则赋予受情势变更影响的一方当事人合同变更权，这种变更合同的权利形式的目的在于使显失公平的后果得以消除，又不能在合同当事人之间形24252627同上彭凤至.情事变更原则之研究[M].台北：五南图书出版公司，1986GuenterHRoth．MuenchenerKommentar[M]．German：Muenchen，1994史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000第25页共36页 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用成新的不公平的结果。而与当事人变更合同所达到这种公平结果相关的，只存在于合同中的数量、期限、方式和标的条款，因而受情事变更影响的一方当事人通过行使情势变更原则授予的合同变更权所能变更的合同条款而言，该学者的此种观点具有一定的合理性。5.3.1.2情势变更原则中合同变更权的比较法考察一般来说，大陆法系情势变更理论中，允许受情势变更影响的一方当事人享有变更或者解除合同的权利。大陆法系国家和地区的法律中对情势变更的相关规定基本是在这一理论指导下制定，但是在具体的制度设计中，如合同中受情势变更影响的一方当事人单方变更合同的部分及当事人所应当享有的合同变更权的主张，在不同国家的规定中有些许差异。在情势变更原则合同变更权的享有主体方面，20世纪较早规定情势变更原则的国家（地区）法律中一般是授予合同中受情势变更影响的一方当事人，其中于1909年出台的《瑞士债务法》是该世纪最早规定情势变更原则的法律，该法第373条规定了承揽合同中，在发生无法预见或者特殊情况下承揽人可以请求法院裁量提高约定的报酬；于1952年出台的《德国合同协助法》针对因为二战而导致签订的长期合同无法正常履行的情况作出专门规定，从这两部法律可以看出，虽然两部法律的调整范围有些狭窄，但是均授予合同中受情势变更影响的一方当事人合同变更权，瑞士和德国在情势变更这方面的立法，无疑对其他国家和地区有关情势变更原则的立法产生了深远的影响。随着情势变更理论的发展，目前许多国家的法律均有情势变更理论的相关规定，在适用的合同类型上更加普遍化，适用的合同期限上也逐渐没有了时间长短的限制，并且在这些国家的法律中，也普遍的将合同变更权授予合同中受情势变更影响的一方当事人。但是比较相关国家的情势变更立法可以发现，在当事人享有的合同变更权上，具有三方面的差异。一方面，是在合同变更权的行使对象上，有些国家的法律规定，合同变更权的行使对象仅限于合同的数量条款，如《希腊民法典》；有些国家则规定合同中的任何条款均可作为合同变更权的对象，《匈牙利民法典》、《南斯拉夫债法》、《俄罗斯民法典》和我国澳门地区的《民法典》都是这种态度。从情势变更原则的立法精神来看，在发生情势变更的情况下，当事人可以变更的部分，应当是那些因为情势变更导致履行对其来说显失公平，通过变更该部分又能使显失公平得以避免的部分，因而，将合同变更权的行使对象限定在合同的全部条款或者部分条款，都显得不是十分理想。二方面，是在合同变更权的行使程序上的差异。有些国家的法律规定受情势变更影响的一方当事人只是“可以请求法院变更合同”，即当事人必须通过司法程序确认，《匈牙利民法典》、《俄罗斯民法典》、我国台湾《民事诉讼法》均是这种规定；而在有些国家第26页共36页 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用的法律中规定，在发生情势变更的情况时，受情势变更影响的一方当事人可以直接通知对方将合同变更而无须法院的介入，我国澳门地区《民法典》和《南斯拉夫债法》均是这种规定。比较来看，为当事人合同变更权设置司法保障的立法模式有法院的审查和规范，然而却显得繁琐费时，不能及时实现合同的变更；未设置司法保障的立法模式则相反，能够使当事人及时使合同得以变更，却得不到法院的司法保障。三方面，情势变更原则中合同变更权是否设置有行使前提。《俄罗斯民法典》规定只有在特定情形下合同中受情势变更影响的一方当事人才可以变更合同；而我国澳门地区《民法典》、《南斯拉夫债法》、《匈牙利民法典》则没有设置这种限制，只要出现了情势变更的情况，当事人就可以行使合同变更权将合同变更。笔者认为，从情势变更原则合同变更权的立法精神上来看，其是作为在当事人因情势变更使得合同履行显失公平时为当事人提供的使得合同能够公正履行的便利，如果为当事人变更合同设置行使前提无疑成为合同公正履行的障碍，使得当事人在法律规定的特殊情形之外根本不能公正履行合同，因而笔者认为设置权利行使前提的立法模式具有明显的缺陷。5.3.1.3合同变更的效力第一，增减履行标的的数额。这一方法主要适用于合同标的价值在量上发生了变化，并且可以通过价值量的变化使当事人的利益达到平衡。增加或者减少标的的数额可以由一方单独进行，也可以根据合同的实际情况由双方当事人同时进行，从而使显失公平的现象得以排除。在情势变更学理上一般认为，增减标的数额请求权一般由因情势变更遭受损失的一方当事人提出，在征得对方当事人同意的前提下适用。也就是说，适用此种方式的前提是对方当事人同意维持现有的法律关系，如果一方当事人提出增减标的物的数额，对方当事人以增减标的物的数额违反了订立合同的目的而反对的话，则不得采用此种方式而需解除合同。增减履行标的的数额即适用于单务合同也适用于双务合同。在进行增减给付标的数额时要注意两点：一是增减之限度不得变更给付物的种类；二是增减标的数额应有一定的限度，这就需要确定一个合理的标准来准确评估双方的价值比例关系，消除显失公平的现象。但是在确定合理标准时，应当充分考虑合同当事人必须承担的交易风险28。不能因为有情势的变更，受有不利益的一方当事人不承担任何交易风险。第二，延期或者分期履行。此种情况主要是指在合同履行期限内发生了情势变更且暂时持续一段时间，阻碍合同的如期履行，而双方当事人希望能够继续履行合同实现合同利益。应该说，从鼓励交易的立场出发，此种延期或者分期履行合同的方式能够避免不公平结果的情况下，则应采取此种方式而不应直接解除合28王利明.合同法研究（第二卷）.中国人民大学出版社,2003:31第27页共36页 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用同。第三，变更标的物。因情势的变更使一方当事人不能交付原来合同的标的物，在种类之债的场合下，应当允许一方当事人以同种类的其他标的物代替。但是在特定之债的场合下，如果由于情势的变更使得标的物不能如期交付或者履行，是否可以变更给付的问题，学者存在不同的看法。日本学者胜本正晃认为，如果对债务人并无不利，根据诚实信用的原则，可以允许债务人变更其给付29。王利明教授则认为，由于特定物不能由其他物替代交付，因此于此种情况下不宜采用变更其他标的物的方式。第四，拒绝先为给付。在双务合同中，当事人双方有先后履行顺序的情况下，一方当事人财产明显减少，有难为对待给付危险时，若该方当事人未为对待给付或者提供担保时，可以拒绝自己的履行。5.3.1.4我国目前法律中有关合同变更权的规定依据最高人民法院出台的《合同法司法解释二》的规定可以看出，我国目前所规定的情势变更制度顺应世界各国潮流，也是将合同变更权授予合同中受情势变更影响的一方当事人，其可以根据自身实际情况的变化请求法院予以变更或者撤销。在合同变更权的行使对象上，我国法律没有具体的条文列举性的规定，应该说，合同变更权的行使对象是合同条款毫无疑问，但是关于合同条款的范围，世界各国均有不同的规定。笔者认为，根据对情势变更原则的立法精神予以考察，合同变更的条款，应当是合同中那些因为受到情势变更影响，当事人若是继续履行这些条款将显失公平，但是经过变更后又能使这种显失公平现象得以消除的条款。因此，依照这种标准从实际情况来看，合同变更的条款应该不仅限于合同中的数量条款，而应该是其中的某些条款。正如上述对合同变更效力的论述，合同变更权的效力主要表现在这四个方面，而这四个方面也充分表明，在情势变更原则下，当事人可以变更的条款限于合同的数量、期限、履行方式和标的条款，而绝非合同的全部条款，并且合同的标的只能由同种类物替代。5.3.2解除合同，彻底消除显失公平现象在变更合同不能消除显失公平的后果，或者当事人一方认为合同的继续履行有悖于订约目的，或者要求合同的继续履行已经不可能或者没有意义时，只有采用解除合同的方式来消除显失公平的后果。但是，在发生情势变更的情况下，一方当事人要求解除合同，对方当事人能否据此要求赔偿？学者具有不同的观点。史尚宽先生认为：“此项赔偿责任非基于信任损害之责任，乃直接基于情势变更29参见林诚二.情势变更原则之理论与实务.中兴法学,第14期第28页共36页 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用原则之基本概念，即诚信原则，故与其谓之损害赔偿，不若谓之损害之均分或者补偿。从而其范围应以相对人现受积极的损害为限，无填补相对人就契约之存续所应得之利益。”30笔者认为，在因情势变更导致合同解除的情况下，不存在适用违约责任的问题，因合同解除不是因为任何一方的违约行为。但是在因情势变更导致合同解除的情况下，一方因为合同解除而避免造成自身损害，消除了情势变更对其造成的不公平的结果，但是也不能因为解除合同而对另一方当事人造成新的损害，因为这样便会造成新的不公平的结果，因此，笔者认为，如果根据情势变更原则主张解除合同的当事人，在解除合同对另一方当事人造成损害且是以避免自身损害为目的提出的情况下，该方当事人应当向对方做出适当补偿。但如果是以对方因情势变更不能履行合同为理由主张的，且情势变更未给对方造成新的损害的情况下，则无须做出赔偿。5.4对我国情势变更效力模式的思考与重构5.4.1我国法律文件中有关情势变更原则效力的相关规定我国于1998年9月4日公布的《中华人民共和国合同法》(草案)第5稿第4章第77条规定：“由于国家经济政策、社会经济形势等客观情况发生巨大变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商，协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”可见在合同法此次草案中，明确规定当事人双方应当有再交涉义务，只有在交涉不成或者无法解决合同履行障碍时，当事人可再寻求司法途径解决。但最终由于合同法最终定稿删除了有关情势变更原则的规定，因此这项规定最终未能生效。最高人民法院于5月13日公布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。从以上关于最高人民法院的相关解释中可以看出，在当事人因为情势的变更发生履行困难的情况下，法律并没有规定当事人有再交涉的义务，而是直接规定当事人可以直接向人民法院寻求司法途径解决。可见我国有关情势变更效30史尚宽.债法总论.中国政法大学出版社：442第29页共36页 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用力模式的选择是采用的请求权模式。结合前述对情势变更原则效力模式的论述，笔者认为我国应当借鉴国外先进经验，采纳再交涉义务模式来规范情势变更制度。5.4.2再交涉义务模式下各方权利义务的构建5.4.2.1一方违反再交涉义务的法律后果在采纳再交涉义务模式下，法律明确规定当事人双方有在寻求法律救济之前先行交涉的义务，因此，在一方当事人要求就履行障碍进行交涉，而对方当事人予以拒绝的情况下如何处理？欧洲合同法原则第6:111条第3款后段规定：“在任何一种情形，法院可以对因一方当事人悖于诚实信用与公平交易之拒绝磋商或者终止磋商而遭受的损失判予损害赔偿。”即对拒绝相对方可以损害赔偿的责任来确保法律义务的履行。笔者认为，此法不失为一种值得提倡的做法。因为此处的再交涉义务是作为对权力行使的限制而存在的，此种义务若没有法律保障，则很难确保得到有效实行。但此处存在一个问题是，这种损害赔偿责任应采取何种规则原则。在我国合同法违约责任规则体系中是采用严格责任原则。但是此处应注意到，由于这种再交涉义务本身就是对非受情势变更影响的一方当事人设定的负担，若在规则原则方面采用更为严厉的规则原则，则必然会使非受情势变更影响的一方当事人面临巨大的风险，情势变更原则本来就是要消除合同履行中出现的显失公平现象，如此则会容易出现新的不公平现象31，因此笔者认为应当采用过错责任原则规制违反再交涉义务的行为。5.4.2.2再交涉达成协议前双方权利义务状态当事人在进行交涉时会持续一个过程，在这一过程中，合同当事人双方的权利义务状态是怎样的呢？这一问题的实质，是受情势变更不利影响的一方当事人在此阶段能否中止己方的履行。根据国际商事合同通则第6.2.3条第2款规定：“重新谈判的要求本身并不能使处于不利地位的当事人有权停止履约。”也就是说，当事人即使要求和对方当事人谈判，也不能中止自己的履行。之所以做出这样的安排，是考虑到在此过程中当事人可能有滥用权利的情形，以及在现实合同中有诸多特殊情形。笔者认为，只要有权利存在，就不可能完全防止滥用权利情形的存在。并且着眼于情势变更发生的原因来看，合同因为情势的变更已经使合同的履行结果显失公平或者使合同根本无法履行，在这种情况下，仍然认为当事人没有中止履行合同的权利，恐怕在实践中会造成极不公平的结果，与情势变更原则的宗旨相悖。因此，笔者认为，在此种情况下应确立一种一般的原则，即允许当31参见刘博.再论情势变更原则.http://www.govyi.com/lunwen/2009/200903/299943_2.shtml第30页共36页 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用事人在此情形下享有中止履行的权利，针对合同履行中对方当事人对于合同标的的需求甚为迫切或者不立即履行合同将造成难以弥补的损失的情况，可作为特例予以单独规定。5.4.2.3未达成协议时的处理在双方当事人未达成协议时，此时当事人的权利义务状态就相当于请求权模式。由于已经履行过再交涉义务，当事人应当依据诚实信用原则，恢复履行或者诉请法院变更或者解除合同，使法律关系尽快明确化。5.5情势变更原则在实践中应注意的问题由于情势变更原则在合同法上的意义就在于避免因在合同履行过程中产生的情势变更情况而产生不公平的结果。由于这是一种授权性的规范，法律上是授权法院或者仲裁机构协商以平衡当事人的利益。这就要求法院的自由裁量权是有一定限度的，即以“不产生不公平的后果”为度。我国《合同法解释二》中对情势变更的规定比较原则概括，为避免法官自由裁量权的滥用，笔者认为，首先，要对情势变更原则作出更加明确、细化的规定，严格该原则在司法实践中的适用条件，将其定位于严守契约原则的一种例外加以严格适用32。其次要在程序上加以规范，法院在判案过程中遇有需要适用情势变更原则的情形时，要由高级人民法院审核，必要时报最高人民法院审核；另外，在我国目前法官整体素质较低的前提下，应坚持调解优先的原则，尽量能够调解解决案件，以此在程序上尽可能减少法官自由裁量权的滥用。32参见罗萍.论情势变更原则.企业导报,2009/6第31页共36页 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用结语由以上内容可知，情势变更原则随着理论上的不断完善和实践中的切实需要，已经为越来越多的国家法律所承认，逐渐发展成为合同法上的一项重要制度。随着我国《合同法解释二》的出台，情势变更原则首次在我国司法实践中得到确认。近年来，随着经济全球化的加剧，经济领域不确定因素逐渐增多，对合同当事人的影响也越来越大，因此，情势变更制度的及时确立，必将在我国经济发展中发挥越来越大的作用，理论也更趋完善。情势变更原则作为一项制度虽得以确立，但是应该看到，我国法律中关于该项制度的规定还是相当概括的，对于情势变更原则的概念、适用条件等还没有做出更加细致的规定。在司法实践中，法官如何根据案件的实际情况，将情势变更与商业风险、不可抗力、显失公平问题做出有效的区分，划清彼此之间的界限，是值得法律学人仔细考虑和深思的问题。另外，结合国外先进国家有关情势变更原则的立法经验，本文提出了在现有基础上进行改进的措施。由于情势变更原则在适用过程中，更多的要依赖法官根据案件具体情况加以具体考量，加之我国目前法官素质偏低的现状，如何有效的防止法官自由裁量权利的滥用成为重要的问题。这就需要法律对情势变更做出更加细化的规定，对其适用做到更严格的规范；另一方面，在审理案件中也可以适当发挥调节的作用，一定程度上减少法官自由裁量权利的滥用。第32页共36页 首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用参考文献一、外文资料[1]RichardCraswell,AlanSchwartz.FoundationsofContractLaw.NewYork:OxfordUniversityPress,1944[2]ArthurVonMehren,TheCivilLawSystem,1957[3]CharleL.Knapp,NathanM.Crystal.ProblemsinContractLaw.LittleBrownandCompany,1987[4]AllanFarnsworth.Contract.2nded.LittleBrownandCompany,1990[5]（古罗马）查士丁尼.法学总论——法学阶梯.北京：商务印书馆，1989[6](英)施米托夫．国际贸易法文选[M]．北京：中国大百科全书出版社，1993[7](美)马汶・A・希尔斯坦.合同法理论与判例研究.杨明成等译.重庆大学出版社,1998[8](美)格兰特・吉尔莫.契约的死亡[A].民商法论丛[c].北京：法律出版社，1995[9]A.G．Anson’s1awofcontract[M],1979[10](德)Zweigert,Hkotz.AnIntroductiontoComparativeLaw.NorthHolladPublishing,1977[11]（德）迪特尔・梅迪库斯.德国民法总论.邵建东译.法律出版社，2000[12]（美）迈克尔・D・贝勒斯.法律的原则.中国大百科全书出版社，1996[13]（德）卡尔・拉伦茨.德国民法通论.王晓晔等译.法律出版社，2003[14]（日）北川善太郎.民法总则.东京：有斐阁，1993[15]（日）四宫和夫.日本民法总则.唐晖，钱孟珊译.台北：五南图书出版公司，1995[16]（意）朱佩罗・格罗斯.罗马法史.北京：中国政法大学出版社，1994二、中文资料[1]包桂丽.浅谈情势变更原则在我国的现状.徐州教育学院学报，2004/2[2]赵莉.大陆法系中情势变更原则之研究.河南省政法管理干部学院学报，2003/5[3]崔建远.合同法.法律出版社，2000版[4]朱广东.情势变更原则国际法渊源辨析.齐齐哈尔大学学报，2003/9[5]韩世远.合同法总论.法律出版社，2004[6]彭凤至．情势变更原则之研究．台湾：五南图书出版社，1986[7]韩世远．情势变更原则研究．中外法学，2000/4[8]赵莉．公平原则对契约严守的修正——国际示范立法中的情势变更．法学评论，2007/5[9]吴飚，朱晓娟．合同法．清华大学出版社，2006/3[10]张淳．论情势变更情形下一方当事人对合同的变更权．中央政法管理干部学第33页共36页 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首都经济贸易大学硕士学位论文论情势变更原则的适用致谢本研究及学位论文是在我的导师沈敏荣副教授的亲切关怀和悉心指导下完成的。他严肃的科学态度，严谨的治学精神，精益求精的工作作风，深深地感染和激励着我。从课题的选择到项目的最终完成，沈老师都始终给予我细心的指导和不懈的支持。两年来，沈教授不仅在学业上给我以精心指导，同时还在思想、生活上给我以无微不至的关怀，在此谨向沈老师致以诚挚的谢意和崇高的敬意。在此，我还要感谢在一起愉快的度过研究生生活的法学院的同学们，正是由于你们的帮助和支持，我才能克服一个一个的困难和疑惑，直至本文的顺利完成。要特别感谢同宿舍的同学们，她们对本文的顺利完成提出了不少宝贵的意见。当然鉴于本人水平有限，文章尚有不足之处，请广大读者提出宝贵意见。第35页共36页