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吉首大学硕士学位论文我国民间借贷法律规制研究彭苏华二0一三年六月 分类号密级公开UDC单位代码吉首大学硕士学位论文我国民间借贷法律规制研究OurCountryFolkLendingLawsRegulationResearch研究生姓名彭苏华指导教师吴文平教授学科专业法学理论研究方向部门法理论提交论文日期年月日论文答辩日期年月日答辩委员会主席论文评阅人二0一三年六月 独创性声明本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得吉首大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。研究生签名：时间：年月日关于论文使用授权的说明本人完全了解吉首大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同意吉首大学可以用不同方式在不同媒体上发表、传播学位论文的全部或部分内容。(保密的学位论文在解密后应遵守此协议)研究生签名：时间：年月日导师签名：时间：年月日 目录目录目录...............................................................................................................................i摘要.............................................................................................................................iiiABSTRACT....................................................................................................................iv导语..............................................................................................................................4第一章民间借贷概述....................................................................................................5第一节民间借贷的涵义......................................................................................5一、民间借贷的概念..............................................................................................5二、民间借贷的法律特征......................................................................................5三、民间借贷的基本类型......................................................................................7第二节我国民间借贷的现状及原因....................................................................8一、民间借贷发展现状..........................................................................................8二、民间借贷存在的原因......................................................................................9第二章我国民间借贷法律规制的必要性................................................................15第一节民间借贷的积极作用............................................................................15一、推进和谐社会的建构....................................................................................15二、缓解中小企业融资困难................................................................................15三、弥补官方金融机构地域分布上的不均衡....................................................16四、一定程度上分担了金融风险........................................................................16第二节民间借贷的消极作用............................................................................17一、增加社会不稳定因素....................................................................................17二、国家经济宏观调控和地区经济协调发展负效用........................................18三、加大金融风险................................................................................................18四、造成国家税收流失........................................................................................19第三章国外及相关地区民间借贷制度考察............................................................20第一节美国........................................................................................................20第二节印度........................................................................................................22第三节台湾地区................................................................................................23第四章我国民间借贷的法律规制的现状与不足......................................................25第一节我国民间借贷法律规制的现状............................................................25一、立法现状........................................................................................................25二、行政监管现状................................................................................................27三、司法实务现状................................................................................................28第i页 第二节我国民间借贷的法律规制的现状分析..................................................29一、立法理念及法律制定滞后............................................................................29二、行政监管制度性压制....................................................................................30三、司法实务中事实认定与法律适用困境........................................................31第五章我国民间借贷的法律规制的完善..................................................................33第一节立法的完善............................................................................................33一、坚持民、商分离............................................................................................33二、由全国人大常委会制定《民间借贷法》....................................................33三、建立与《民间借贷法》相配套制度............................................................34第二节行政监管制度构建................................................................................35一、政府应坚持“禁不如疏”的理念................................................................35二、建立资质、资金准入机制及对借贷地域限制............................................35第三节司法实务中法律的适用........................................................................37一、司法实务对民间借贷的审查........................................................................37二、司法实践中对利率的规制............................................................................38结束语....................................................................................................................38致谢............................................................................................................................39参考文献........................................................................................................................40作者在学期间取得的学术成果....................................................................................41第ii页 摘要摘要2012年我国民间借贷高速发展，也受到了各个方面的的关注，民间借贷作为经济发展的一种重要融资手段,一方面解决了人们生产中发展所需的资金，另一方面也为民间资本拓宽了投资渠道。民间借贷犹如一把双刃剑，在正效应的另一面展现出来的高利贷带来的刑事、民事案件高发，借贷人躲债，给民间借贷的良性发展带来严重的损害。在政府的金融理论压制下，现行的法律、法规仅采取简单的行政管理方式和简单的司法救济。民间借贷需要从立法上进行规制，政府也要加强引导。民间借贷由于其本身的特殊性，制度性的缺陷与监管弱性，与民间借贷市场的供给形成紧张关系。在我国现行高速发展的民间借贷市场，避免民间借贷对经济产生严重的破坏性，成为了亟待解决的问题。本文在第一章首先对民间借贷的概念作了初步界定，通过与金融借贷之间区别，商事性借贷，以及与高利贷、非法集资的对比，力求给民间借贷一个准确的定义，并介绍了我国民间借贷存在的基础，分析了民间借贷的存在的原因；第二章，对民间借贷进行必要性分析，从社会的和谐的建构，推动经济的发展，均衡地域上的金融服务，分担金融风险四个方面分析了民间借贷的积极作用，从社会部稳定的因素的增加，对国家经济宏观调控的负面影响，一定程度上加大金融风险，造成国家税收流失的四个方面分析了民间借贷的消极作用分析；第三章，主要是对美国、印度、台湾等国家或地区的民间借贷制度的考察，总结相关的经验；第四章，笔者对我国民间借贷法律规制中立法、行政监管、司法实践的现状进行阐述，并与国外制度进行对比分析出我国现行民间借贷法律规制的不足；第五章，主要是针对不足从立法上建立统一的民间借贷法律规范，行政监管中的民间借贷的准入机制，司法实践中通过保障民间借贷权利人与国家金融管理的制度的均衡度来完善我国民间借贷的法律规制。本文采用文本分析方法，比较研究的方法对民间借贷法律规制问题进行研究，并对我国民间借贷所陷入困局的解困提供一些建议，期待能够继续发扬民间借贷的正效用，削弱民间借贷的负效用，从而促进社会的和谐。主题词：民间借贷，法律规制，完善第iii页 ABSTRACTABSTRACT2012folklendingisayearofrapiddevelopment,isthefolklendingismoreandmoreattention,thefolklendingasakindofimportantfinancingmeansofeconomicdevelopment,notonlysolvetheproblemofthefundsrequiredfortheproductiondevelopment,alsoprovidesawayforprivatecapital.Withthedevelopmentofthefolklending,alsobroughtmanynegativeeffects,frequentusury,bossrunroad,tothefolklendingmarketcoveredwithalayerofindelibleshadow.Folklendinginurgentneedoftheregulationofgovernmentguidance,butthepresentstageisdominatedbythegovernmentinthefinancialrepressiontheory,thefolklendingonlytakesimpledirectmanagementstyleandtothejudicialreliefofthesimple,lackofspeciallawsandregulationstoregulation,soincertaindegreelayeronfolklendingtofinancialmarketinChinahasbroughtinstability.Folklendingsupervisioninourcountryduetothelimitationofitselfandthelawisnotenough,andthecontradictionbetweentheprivatelendingmarketboomisbecomingmoreandmoreserious,howtoavoidthefolklendingtocollapseundertheinterests,makethefolklendingmorecanadapttotheeconomicdevelopmentthedemandforcapital,hasbecomeaproblemtobesolved.Thisarticleinthefirstchapterfirstmakesapreliminarydefinitionoftheconceptofprivatelending,withthedifferencebetweenfinanciallending,commerciallending,andthecomparisonwithusury,illegalfund-raising,triestogiveanaccuratedefinitionofprivatelending,andintroducesthefoundationofthefolklendinginChina,analysesthereasonoftheexistenceofprivatelending;Analysesnecessityinthesecondchapter,thefolklending,fromtheconstructionofsocialharmony,topromotethedevelopmentoftheeconomy,balanceregionalfinancialservices,tosharethefinancialriskfromfouraspectsanalyzesthepositiveroleofprivatelending,fromsocietystablefactorsincrease,thenegativeeffectonthenationaleconomymacro-control,tosomeextent,increasedfinancialrisks,resultinginthelossofnationaltaxfouraspectsanalyzesthenegativeeffectsoffolklendinganalysis;Thethirdchapter,mainlytotheUnitedStates,India,Taiwanandothercountriesorregionsofprivatelendingsystem,summarizerelevantexperience;Thefourthchapter,theauthortoourcountryfolklendinglawsregulationinlegislation,administrativesupervision,thepresentsituationofthejudicialpractice,comparingwithabroadsystemwereanalyzed,andtoestablishcommonfolklendinglaws,theadministrativesupervisionofthefolklendingaccessmechanism,judicialpracticehowtosafeguardtheholderoftheprivatelendingandequilibriumdegreeofnationalfinancialmanagementsystem.Thispaperadoptsthetextanalysismethod,comparativestudymethodtoresearchthefolklendingproblems,alsohopethatthroughthisarticleresearch,toourcountryfolklendingintothedilemmaofsolutiontoprovidesome第iv页 ABSTRACTsuggestion,expecttocontinuetocarryforwardthefolklendingisutility,weakenthenegativeeffectsoffolklending,soastopromotesocialharmony.KeyWords：Privatelending,Legalrulesandregulations,Consummate第v页 导语导语2011年上半年，国家通过经济杠杆控制，缩紧银根。民营经济比较发达东部地区浙江、江苏等地区许多中小型企业发展面临资金周转困难。随之而出的民间借贷市场迅速膨胀，并出现了以民间借贷为主要收入来源的乡镇，例如：“宝马乡”江苏省泗洪县石集乡，该乡镇居民基本上每家每户都在放高利贷，由此获得的利息收益足可以让每户都可以开上宝马车。内陆地区的内蒙古鄂尔多斯房地产、煤矿与民间资本借贷关系错综复杂，还出现好几个民间借贷的借贷方醉酒开车向公安局要求被拘留而躲避债务人。司法实践当中，即民间借贷、金融纠纷的案件增长迅速，已超过同期案件数的37.2%。由于民间借贷的自愿性、主体广泛性、借贷的实践性及其长期处于金融监管体系之外，使得民间借贷具有很大的盲目性和不确定性。民间借贷的部分机构业务不规范，长期脱离监管，加上风险防范能力较差，容易致使贷方机构资金的提供者蒙受较大的损失，造成借方企业的资金链的断裂等后果，也增加了金融市场和社会的不稳定性。在民间借贷疯狂的时候，集资诈骗等非法金融活动渗透到民间借贷当中，并对社会秩序和金融秩序带来严重的冲击。我国不成熟的金融市场的稳定、农村地区和中小企业将首当其冲。2011年10月4日国务院总理温家宝在浙江温州考察时强调，支持专为小微企业提供服务的金融机构，同时要加强对民间借贷的监管，采取有效措施遏制高利贷化倾向。对民间借贷法律规制的研究有理论和实践的双重意义。一是通过对民间借贷的法律规制，会减少社会上许多民事纠纷，有助于社会的安宁与稳定，有利于构建和谐社会。二是通过对民间借贷法律规制的研究能够准确的对民间借贷的法律地位予以承认，发挥民间借贷的机动、快速、便捷等优势，进一步打破金融的国家垄断，促进我国市场经济培育，并带动经济增长，促使金融市场健康发展。因此，民间借贷问题的解决不仅涉及到金融法律法规的完善，还涉及到提高司法实务中审判工作效率，能够更能保护好借贷方与出借方的合法利益与期待利益。鉴于此，笔者认为，对民间借贷应通过构建合理的规范制度和法律规则，加强监督管理和风险防范，以弥补民间借贷的固有的不足和缺陷，促使其健康发展。第4页 第一章民间借贷概述第一章民间借贷概述第一节民间借贷的涵义一、民间借贷的概念①概念指的是反映对象的本质属性的高度抽象思维形式的表达。人类在认识过程中，从感性认识上升到理性认识，把所感知到的事物的共同本质特点抽象出来，加以归纳，即形成概念。法律概念是通过对法律已有的知识进行的归纳，用简单的词语表达出来。先行对已有的法律概念进行预设性的界定，限定讨论范围，是探讨相关法律规制问题的基本逻辑起点。具体到本文所讨论的民间借贷的概念界定，笔者认为，民间借贷是指拥有完全独立交易权的非官方机构的民事主体之间的一种货币借贷行为。对该概念的进一步理解与界定，笔者将从如下几个方面予以说明。二、民间借贷的法律特征（一）民间借贷是民事法律行为民间借贷的最大特点就是面广、量小、形式灵活、程序简单，是一种私法调整的范围，一般性的公权力很难从源头上进行管理与预防性的管理。民间借贷主要受私法调整性质。利用官方对金融机构的金融活动进行严格上的程序规范，譬如受到《中国人民共和国银行法》的严格规范，同时存在明确的、严格按照法律规定的并受到中国人民银行及银监会等金融行政监察机关的严格的监管制度的金融借款属于不同法律行为。（二）民间借贷的主体存在于自然人、法人及其他组织之间民间借贷的主体包括自然人、法人及其他组织，这点不仅仅是理论通说，同时在立法上也得到了明确的认可。例如1991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中的第一条规定：“公民之间的借贷纠纷、公民与法人以及公民与其他组织之间的借贷纠纷应作为借贷案件受理”。此条所述“公民”是当时立法特定的历史条件所限，“公民”带有政治内涵，民事立法上更规范的说法应当为本文所述的“自然人”。本条款显然确立了自然人、法人及其他组织都具有民间借贷的主体资质。自然人之间的借贷行为，自然人与法人之间的借贷行为，自然人与其他组织之间的借贷行为都属于民间借贷。民间借贷行为的成立必须以自然人的参与为前提吗？那么，法人之间的借贷，其他组织之间的借贷以及法人与其他组织之间的借贷是否为民间借贷？笔者认为民间借贷的成立不以自然①[德]黑格尔.法的概念[M].北京:商务印书馆,1987:13.第5页 第一章民间借贷概述人的参与为前提，法人之间的借贷、其他组织之间的借贷也应当为民间借贷。从应然的角度来看，借贷作为一种资金融通行为，是市场主体的自主交易行为，在中国的市场经济的条件下，所有的市场主体应当受到平等对待，法人或者其他组织的自主交易行为只要不损害他人或者国家利益，应当是自由运行不受阻碍的，既然法律保护自然人之间的合法借贷，同样就应当平等的保护法人之间、其他组织之间，法人与其他组织之间的借贷行为。从实然的角度来看，2008年开放的小额借贷公司的业务就包括向中小企业出借资金的行为，这种行为当然的应当作为民间借贷予以保护。在中国现行的经济状况之下，典型的以企业之间的借贷为代笔的无自然人参与的民间借贷行为因为其资金流大，涉及社会关系复杂以成为民间借贷规制的重点方向。综上，民间借贷发生在自然人、法人及其他组织之间。（三）民间借贷行为成立以实践性为基础民间借贷实践性的还是诺成性的争论在学术界尚未得到完全统一。诺成与实践是以民间借贷行为的成立是否必须交付标的物为区分标准。诺成性合同，又称不要物合同，是指不以交付标的物为成立要件的合同。实践性合同，又称要物合同，是指除当事人达成合意外，还须交付标的物才能成立的合同，即以交付标的物为成立要件。将合同确认为诺成合同还是实践合同，主要根据法律或者交易习惯确定。传统上民法将借贷合同归入实践合同。随着现代科学技术的迅速发展，银行业、金融业迅猛发展，为了有利于经济流转的便捷和迅速，并保护交易的安全，个人、法人或其他组织向银行业或者其他金融机构的借款合同，或者与银行信贷业务相关的合同已经逐步成为了诺成合同。但是，民间借贷合同在经济大潮中应当归为实践合同还是诺成合同呢？要区分这一点，首先应当对区分诺成合同与实践和合同的法律意义进行分析。区分诺成合同与实践合同的法律意义有二：首先，二者的成立要件不同。诺成合同不以为交付标的物为成立要件；而实践合同的成立则以交付标的物为要件。其次，交付行为的意义不同。诺成合同中交付标的物系当事人的给付义务，也即是履行合同的行为，违反该义务便产生违约责任；而在实践合同中交付标的物，不是当事人的给付义务，只是先合同义务，违反它不产生违约责任，可构成缔约过失责任。具体到民间借贷合同，从民间借贷的特点来说，其与银行借贷等正规借贷的一个重大区别就在于民间借贷程序简单、借贷额度不大、借款随借随给等特点，这些特点也决定了民间借贷不应当是诺成合同，民间借贷从合同当事人达成合意到货币交付行为的完成基本上发生在同一时间，同时民间借贷的借贷额度一般有限，对当事人的利益影响相对银行借款有限，这都要求民间借贷是实践合同。事实上，从法律实践来看，民间借贷类的法律纠纷的起诉缘由通常只有一种，就是借款人到期不按时返还欠款，出借人要求借款人返还借款并承担违约责任。从未见过民间借贷中借款人因为出借人不按时将借款实际交付给借款人而起诉出借人违约。对民间借贷没能按时交付标的物追第6页 第一章民间借贷概述究违约责任在实践中既无必要也无可能，充其量对对方追究缔约过失责任。综上，与银行借贷不同，民间借贷应当归入实践合同，也就是说民间借贷合同的双方当事人不仅仅要达到意思表示上的一致，而且还必须交付标的物即货币该借款合同才告成立。三、民间借贷的基本类型（一）一般性私人无营利目的民间借贷一般性私人无营利目的民间借贷指的是传统意义上的民事性借贷。这种借贷关系是建立在血缘关系、朋友或者同乡等较为亲密的关系。这种亲密的关系的连接点往往是时空上的联系点，并具有很强的信任意味。一般来说，亲戚朋友、或者邻居在生活遇见短暂的困难，基于一种道德感相互帮助。由于这种短暂的困难具有短时性、紧迫性和偶然性，借贷双方基于相互的帮助的群体感意识，借贷方即使规定利息，但是往往一般较低，更多的是无息的借贷。这种借贷关系的形成，贷方往往不以营利为目的，并往往处于私人借贷的关系当中。随着经济的房展，部分行业内出现互助等行为，也是基于相互信任的关系。（二）具有营利目的特殊性民间借贷具有营利目的的特殊性民间借贷，主要是指商业性民间借贷。这种商业性借贷是经济逐步发展的一种新型的民间借贷。商业性民间借贷容易受到经济大环境的影响，如：金融市场的成熟度、市场经济的孕育度。借贷双方作为一个平等的主体，将国家承认的金融机构排除在外。出借方往往会像银行一样，以营利为目的进行重复放贷，会对金融机构造成不小的冲击。我国以营利为目的主要民间借贷类型有：1．典当行业，俗称“当铺”，通过质押的方式，将现金出借给质押人，属于中介性组织。典当行通过估价的形式确定质押物的价格，并将现金交付给质押人并约定归还日期。如果抵押人能够归还该笔借款，并支付一定的手续费，质押人可以赎回该质押物品。如果抵押人不能按时归还该笔借款，典当行会将该质押物品进行变卖。2．第三方理财，指独立的中介理财机构，通过对客户的财物状况和理财需求，对客户提供综合性的理财规划。这独立的中介理财机构不属于我国认可的银行、保险等金融性机构，而是站在中立、客观的角度分析问题，并及时的为购买理财产品的客户获取相应的经济利益。3．私募基金，相对于公募（publicoffering）而言，其差别的评判的标准是否以想社会不特定公众发行为标准。我们所称的“私募基金”是私下宣传向投资人募集资金，这种募集资金的方式游离于政府的行政监管之外，及其容易造成非法集资。第7页 第一章民间借贷概述4．小额贷款，小额贷款主要是以企业的形式或者公司的形式，以公司的全部财产作为其债务的承担。该公司主要的经营的业务是小额贷款，一般情况下，其经过政府部门的许可或者默认，并接受相关部门的监督。小额贷款的对象主要是小微型企业，公司的主要收入来源于放贷后所收取的利息。第二节我国民间借贷的现状及原因一、民间借贷发展现状如前所述，民间借贷在我国古已有之，近年来，随着中国市场经济的迅猛发展，民间借贷的发展呈现了新的情况与特点。笔者主要从以下三个方面予以分析。（一）主体多元化民间借贷在其传统的意义上，主要集中在自然人之间相互救急式的资金融通行为之中，以至于在1991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中的第一条规定：“公民之间的借贷纠纷、公民与法人以及公民与其他组织之间的借贷纠纷应作为借贷案件受理”。在当时的立法背景下，民间借贷行为的成立必须要有自然人的参与。虽然民间借贷的主体也包括法人及其他组织，但这两者绝不是主力军，这两者之间的借贷行为并没有得到法律的明文承认。而在当今市场经济的中国，自然人之间的借贷已经退出民间借贷市场的主导型地位，而以法人之间的借贷，自然人与法人之间的借贷为最为显著的借贷方式。目前亟需规制的也是法人之间、自然人之间以获取较高利息回报的这种民间借贷行为，尤其是其中涉及商事性行为的民间借贷。这就从实践上对民间借贷主体实现了多元化拓展。而在民间借贷主体的表现形式上也出现了多元化趋势，以法人放贷主体为例，其表现形式从原来的地下钱庄，拓展到了小额信贷公司、标会、抵押借贷、分期付款公司、租赁公司等等形式。综上，在实践发展中，民间借贷的主体内涵逐渐得到进一步的充实，其借贷主体的表现形式也呈现出多样化的趋势，一定程度上这也体现了民间借贷市场的进一步繁荣。（二）规模扩大化借贷规模的扩大化表现在两个方面。一是借贷资金额度的规模扩大。如果以往的民间借贷金额还只是“小打小闹”，近年来，随着中国经济的飞速发展，民间闲置资金逐步增加，但是民间投资渠道并没有成相对规模的增长。民间投资渠道过于狭窄，而许多在正规金融机构借不到钱的中小企业将眼光投向了民间借贷。企业借贷直接导致借贷资金额度的激增，从过去的几万发展到现在的动辄几十万几百万甚至上千万的资金规模。二是借贷用途的扩大化。正如在第一章所述及的民间借贷应当区分为商事性民间借贷和民事性民间借贷。民间借贷已经从传统的第8页 第一章民间借贷概述生活型借贷为主流发展到了以生产型借贷为主要潮流的历史阶段。民间借贷出借人从以往的互帮互助，更为鲜明的体现出来市场主体的逐利性，民间借贷在现阶段已经事实上成为了民间投资的一种表现形式，出借人以追求高额的利息回报为目的出借资金，而借款人往往也是以满足企业融资需求，企业的扩大化经营等生产性需要为目的来借贷资金。（三）社会关系复杂化在传统的民间借贷中，所涉及的社会关系较为单纯。传统的民间借贷主要发生于亲朋好友，乡亲邻里之间。但现在市场经济的中国，民间借贷因为与市场主体的逐利性紧密联系，极容易引发问题甚至犯罪。在民间借贷市场，存在着违法经营的专门借贷公司，也存在着带黑社会性质的高利贷放贷，还存在着国家公职人员挪用公款放贷，银行工作人员与社会人员勾结动用老百姓的钱实行以贷养贷的违法放贷形式，甚至存在着非法集资进行民间放贷等等行为。这就导致民间借贷虽然主要发生在经济金融领域，却涉及了越来越复杂的社会各方面的关系，很可能与黑社会性质组织、国家公职人员职务型犯罪、银行工作人员犯罪、非法集资犯罪等等方面千丝万缕的联系起来。民间借贷的水有多深，很多时候出乎人们的想象。民间借贷在全国的兴旺发展，所爆发的矛盾若得不到及时的处理，很容易爆发社会问题，同时游离于监管体制之外的民间借贷的快速发展，也会对金融秩序造成一定冲击。民间借贷所涉及社会关系的日益复杂化也要求我们在对民间借贷作出进一步的立法规制时考虑问题更为全面。二、民间借贷存在的原因民间借贷，通俗的讲，是区别于官方融资的一种民间资金融通的存在形式，这种资金融通方式并非是我国上个世纪八十年代改革开放引进的资本主义的舶来品，而是古以有之，在我国源远流长。在私有制产生后随着社会贫富差距加剧便开始出现了。据我国已有的历史资料的记载，在《周礼·天宫冢宰上》中便有专门涉及到民间信用的相关史料。公元前300年，孟尝君就在自己的封邑“薛”放债以供养门人的事迹；堪称战国时期的一份国情调查报告的《管子》中的一篇文①章《问》，其中涉及的六十“问”，有三“问”就涉及到了民间信用问题。而在社会主义新中国的今天，社会主义特色的金融体制已经初步建立，融资渠道逐渐多样化今，民间借贷这种古老的民间信用形式非但没有消亡，反而以更加鲜活的方式活跃在中国这片大地上。正如有学者指出的“在金融快速发展的时代中，民间借贷这种古老的融资方式没有因金融的发展而萎缩，它以独特的生存方式活跃①吴中辉.民间借贷的法理分析与规制建议[J].湖南社会科学,2005,(09).第9页 第一章民间借贷概述在我国的县域经济之中，并呈现出融资主体多元化、方式多元化、规模扩大化的①发展态势。影响力涉及各个领域”。中国古代社会和现代社会，为何会存在民间借贷的这种形式，其基本逻辑推理即有需求，则有市场。古代的中国贫富差距显著，阶层分明，而古代的农民也经常处于即将被“淹没”的状态，自然是有市场。但在金融体制相对发达的今天，民间借贷依旧活跃，该如何解释呢？对此，学者们进行了热烈的探讨，给出了各种解释，比如说民间信用基础薄弱、法制环境较差、投资手段单一化、投资人的素质不高、高金融系统不够全面、金融行业的服务标准较低等等。诚然，民间借贷存在的原因是多种多样的。限于篇幅，笔者主要从以下三个方面进行探讨：(一)民间借贷的比较信息优势现实生活中的民间借贷基本上存在两个半径特征，一个是人缘半径，一个是地缘半径。人缘半径是指民间借贷基本上是发生在熟人之间，是以熟人关系作为其交易发生的基础，民间借贷放贷人和借贷人之间基本上存在一个类似圆半径向四周辐射的较为稳定和有限的在人缘关系圈；而地缘半径则是以人缘半径为基础的，因为一般而言一个具有放贷能力的放贷人其放贷的经济前提就是已经在某个地域立足并且有富余的资金用于借贷，因此其放贷的地域性特征也是非常鲜明的。而正是这种特征使得民间借贷具有“人格化金融”的特点，民间借贷的放贷人能够凭借人缘关系和地缘关系更为有效的收集借贷人、借贷企业的“软信息”，通过亲朋好友、熟人客户、老师同学等关系，从侧面上对借贷人家庭历史、道德品质、经营状况等信息进行深入了解，从而摆脱了对个人工资收入单位性质以及企业的财务报表等信息的过分依赖，一定程度上克服信息不对称所带来的经济风险。可以说，民间借贷发生在熟人社会，有熟人社会的信任优势。与之相对的，正规金融借贷则发生在陌生人社会，正规金融借款并不是以相互之间的信任为放贷要件的。正规金融借贷以银行借贷为代表，在确定对借贷人放贷之前往往要进行大量的信息审查，而主要的审查信息相对民间借贷可以称之为“硬信息”，主要是对放贷对象的财务现状以及经营现状进行了解。这些信息相对软信息而言不具备连续性，需要长期跟踪。同时，借贷当时良好的财务状况一旦恶化会导致之前所做的调查成为无用功。同时，现代社会的企业都有一套自己的报表功夫，报表上非常好看的企业经营状况未必就会如报表反应的那样状况良好，而很可能是这个企业拥有一个经验老到的好会计。这些硬信息显然不如民间借贷的软信息来的可靠，的来全不容易。因此，信息优势是民间借贷长期发展的一个优势因素。（二）民间借贷的交易成本优势①吴中辉.民间借贷的法理分析与规制建议[J].湖南社会科学,2005,(09).第10页 第一章民间借贷概述正因为民间借贷其建立的基础是在熟人关系上，是建立在熟人之间的互相信任上，正如《信任》一书的作者所言“相互之间的信任能最大程度的降低交易成本，反之，则交易成本大幅攀升”。因为信任，民间借贷的借贷门槛远远低于官方金融机构，其借贷程序相对官方金融机构繁琐的填表调查等过程，显得十分简单易行。有的民间借贷只有一张借条，有的民间借贷甚至只有口头的约定，而程序上的简单易行迎合了潜伏在我们每个人心里的那根懒惰的神经。程序的简单也缩短了等待的融资的周期，尽早地至少是暂时性的缓解了借贷人的资金压力。这些交易优势恰恰是官方金融机构所不具备的。官方金融机构的的借款手续繁琐，程序严苛，而且相对民间借贷而言资金到位时间周期较长。这些都是民间借贷相对而言的交易优势。民间借贷的交易成本相对较低，即使存在相应风险，但显然对逐利性，急需资金融通的市场主体显然具有较大的吸引力。（三）民间借贷存在巨大的市场需求民间借贷相对于正规金融融资渠道存在的优势是民间借贷能够在市场发挥作用的内在属性，但并不代表着民间借贷有此内在特性便能在市场中得到迅猛发展，在市场经济的今天，有需求才有市场，才有发展。民间借贷在我国的迅猛发展很大程度上得益于我现阶段历史时期的巨大市场需求。诚然，当今中国已进入市场经济迅猛发展的历史时期，国家金融体系经过几十年的发展，已经取得了巨大的成就。但是国家金融体制在服务的均衡上还存在许多问题。在地域覆盖上，以银行、信用社为代表的国家金融服务机构主要集中在沿海发达城市及中部大中型城市中，西部及其他偏远地区的覆盖率并不乐观，甚至在这些地区的居民享受不到基本的金融服务。从服务类型覆盖上而言，也存在鲜明的不均衡性，例如银行借贷中长期处于优势地位的是国有企业，大型合资企业、大型民营企业等市场巨头，而与之相对的中小企业则长期在银行借贷中处于弱势地位，因为银行借贷设立了许多基本门槛，实际上对借贷企业的经营规模、资金规模等都有限制。中小企业在急需融资时往往被拒之门外。同时，自然人因为偶然性的原因，例如家人生病、子女结婚等需要资金周转时，绝大部分不会求助于银行，一方面在中国当今现状中要成为银行的债务人要求雄厚的资金实力，另一方面就是你在银行有关系有门道有熟人。大部分自然人都不满足这两个条件。同时，在银行贷款要走严格的程序，手续繁琐，即使不怕程序的繁冗，银行是否在这些需要接待的自然人的居住区域内提供服务也是一个问题。在这种情况下这些中小企业和自然人都会求助于手续简单，资金到位迅速的民间借贷。因此民间借贷存在巨大的市场需求也是民间借贷存在和迅猛发展的一个重要原因。第11页 第二章我国民间借贷法律规制的必要性第二章我国民间借贷法律规制的必要性民间借贷虽然在我国一直处于尴尬的地位，在法律上没有得到全面认可与保护，使得民间借贷经常游离在合法与非法的边缘。但是这种地位上的尴尬并未能阻止民间借贷的市场的繁荣。但是，在我国作为一个客观存在的事实，民间借贷却是普遍存在并呈现一种扩大化的趋势。那么，民间借贷在我国的社会经济发展中究竟有着怎样的效用？弄清楚这个问题，有利于我们对民间借贷又更深入的理解，做出更加客观公正的评判；有利于日后在对民间规制立法树立一个正确的立场，从而科学合理的制定相关法律。学界学者对民间借贷的效用存在各种各样的看法。有的学者认为民间借贷是一种快捷便利的社会融资方式，对正规的金融体系起到了良好的补充作用，在促进中小企业经济的发展的中尤具重要意义。而有的学者则认为伴随着民间借贷而来的暴力讨债、社会黑势力介入、高利贷等等都是社会稳定的隐患，而且民间借贷这种民间金融形式对国家官方金融体制是一种冲击，民间借贷尤其是民间高利贷这种金融形式应当予以取缔。笔者认为，民间借贷的积极意义是显著的，但是也有其潜在的不利作用，法律应当做出合理规范，正确引导与支持民间借贷的发展，合理化解民间借贷中的不良因素。第一节民间借贷的积极作用一、推进和谐社会的建构传统的民间借贷是民间信用的一种表现方式，是乡土中国的一种资金互助形式。民间借贷多发生于县域经济中，在这些地区由于国家金融服务覆盖不到，而人们在实际生活中，间或性的会发生生活资金链短时间断裂，尤其是在碰到婚丧嫁娶、重大疾病、买房购车、子女升学等等生活大事件，民间资金融通，乡土民间的互相帮助显得尤为重要。正如有学者所说，在传统的民间借贷主体中，常常存在着要被“淹没”的状况，民间借贷正如一根救命稻草，解救了借款人的重重困境。因此民间借贷在这种情况下作为一种互相帮助、互通有无的形式起着社会润滑剂的作用，促进了地域内部人们之间的团结互助，促进了社会生活的稳定，有利于和谐社会的构建。二、缓解中小企业融资困难随着我国经济社会的飞速发展，人们的生活水平逐步提高，收入增加，民间富余闲置资本愈加充裕。近年来，随着银根步步紧缩，储蓄利率的下调，银行储第15页 第二章我国民间借贷法律规制的必要性蓄对民间资本的吸引力大大降低。但是我国民间资本投资的渠道狭窄，信用体制不完善。而民间借贷这种建立在熟人关系互相信任的基础上的融资手段，信用较有保障，对民间资金持有者具有较大的吸引力。与此同时，我国中小企业众多，但是由于其企业规模小，企业经营模式多变，企业财务制度不健全、监督机制缺失，因此其信用难以得到保障，中小企业往往很难获取官方的金融机构处提供的融资机会。而民间借贷资金运转周期短，手续灵活，程序简便，恰恰迎合了中小企业资金链的相关特点及需求，于是民间闲置资本大量涌入中小企业。众所周知，现在中小企业在我国分布虽然零散，但是也是我国十分重要的一种经济发展主体，中小企业聚少成多，实际上解决了社会上很大部分群体的就业问题。民间借贷中小企业融资的开放，一方面缓解了中小企业的融资困境，一方面民间闲置资本投入市场，发挥了其经济效益，极大的促进社会经济的发展。三、弥补官方金融机构地域分布上的不均衡从我国现实的基本国情来看，一方面，金融机构网点在全国范围内的分布并不均匀，因此我国各个地区的居民享受到的金融服务并不是均衡的，广大的中西部不少居民甚至无法得到最基本的金融服务。“根据银监会的统计，截至2009年6月底，全年仍有2945个乡镇没有银行业金融机构营业网点，分布在27个省（区、市），西部地区2367个，中部地区287个，东部地区291个，其中有708个没有①任何金融服务，占金融机构空白乡镇总数的24%，分布在20个省（区、市）”。另一方面，我国现有的官方金融机构并不能完全满足整个社会的融资需求，中小企业融资无门，“三农”融资困难一直是制约我国经济社会发展的重要因素。因此在这种基本国情下，民间借贷这种融资渠道的存在以令一种方式平缓了我国金融服务的不均衡，为企业和个人在官方金融机构之外提供了一种新的选择，有效的缓解了企业的资金压力或者解决了个人生活中的燃眉之急，成为了经济社会发展的一种润滑剂，是官方金融机构所代表的国家信用体系下的一种有益民间信用补充。四、一定程度上分担了金融风险我国目前的金融市场的状况很大程度上存在这样一种矛盾的状态，一方面企业需资金周转时找不到合适的及时的融资渠道，另一方面银行的巨额信贷资金没有合适的放贷对象，资金市场呈现供大于求的状况。据有关资料显示：“2000年底，商业银行的存款为9.4万亿元，贷款为7万亿元，2001年底的差为3万亿元，②比2000年底增加6000亿元左右”。为什么会出现这样一种尴尬的局面呢？这个①陈初.新农村建设中金融创新研究[J].现代法学,2012,(3).②吴中辉.民间借贷的法理分析与规制建议[J].湖南社会科学,2005,(9).第16页 第二章我国民间借贷法律规制的必要性局面的出现有多种原因，有制度性的原因，政策原因，法律原因，金融机构的原因，但最根本的还是资金需求主体本身的特点所造成的。以我国资金需求主体的民营中小企业为例，我国民营的中小企业不可谓不多，如果将这些企业的资金需求都集中起来，会是一个相当可观的数目。但是民营企业的资金需求基本上和银行这些正规金融单位基本上不搭界。为什么呢？民营企业在创立的过程当中就存在这样或者那样的问题，而这些问题又是在民营企业建立之初给民营企业带来了丰厚的利润，进而进一步壮大了该企业的实力。但是这种在创立之初带来的优厚报酬的模式，到民营企业全面走向市场，成为大型企业后其弊端就体现出来了。例如用人制度上缺乏规范性、过分依赖自己亲属、对于企业作出较大贡献的工作人员难以管理、家庭财产与企业财产不分、个人决断替代集体决断、财务制度管理缺乏监管。由于民营企业大部分就家族企业，其对生产经营策略与企业管理方针经常随着企业主的偏好而改变，导致企业生产经营变化快，逐利性强，缺乏信用度，短期决策等等，导致民营企业问题普遍化、难度化。包括很多的著名民营企业家甚至是很多的国有企业为了完成资本的原始积累，可以不择手段，完全无视法律规定。其他的中小型企业也都存在这些问题，这些企业的情况错综复杂，形势朝此暮彼。据有关部门统计，在国有亏损企业中，中小企业甚至占到了90%①以上，乡镇企业有70%处于停产半停产状况。在这种情形下，由于金融风险较大，且企业缺乏一定的还债能力，信誉度较低，作为银行不敢也不能将大笔的他人存款放贷给企业使用。因为其无法保证是否连本金都收不回来，更别说贷款利息的收益。银行放贷时，也有权利对企业的财务的安全性进行监督。真是因为银行面向中小企业放贷风险过大，而中小企业又存在旺盛的资金需求，民间借贷的存在起到了积极作用，不但解决了中小企业的燃眉之急，而且可以让银行为代表的正规金融机构免于承担过大风险。民间借贷在一定程度上可以很好的缓解紧急需求与金融风险之间的矛盾。第二节民间借贷的消极作用一、增加社会不稳定因素提起民间借贷，便不得不提起犹如民间借贷孪生兄弟的高利贷。在民间借贷的实践中，很多借款人往往由于急需资金周转，很多时候便会求诸于收取极高利息的高利贷。高利贷很容易引发诸多问题，例如，借款人缓解资金危机之后，觉得过高利息很不公平而拒绝支付高额利息，因为超过银行同类贷款利率4倍的高利息在法律上是不予保护的。为了讨要高额利息，不能通过法律途径解决，很多①吴中辉.民间借贷的法理分析与规制建议[J].湖南社会科学,2005,(09).第17页 第二章我国民间借贷法律规制的必要性放贷人就选择了私力逼债，甚至出现侵犯借款人合法的人身权利、财产权利的行为。同时，受到高额利息的诱惑，许多放贷人即使手头并无可出借资金，也会设法通过非法集资、借贷放贷甚至是挪用公款等方式放贷以谋取高额利息，走上犯罪的道路。即使在民间借贷中没有高利贷这种因素，但是由于民间借贷本身固有的快捷方便的优势带来的先天缺陷——风险集中也带来诸多弊端。因为民间借贷很大程度上建立在借款人信用基础上，一旦借款人出现信用丧失、还款能力缺乏等等原因导致无法偿还到期债务甚至出现逃费债行为，借款人往往无所适从。现阶段民间借贷还存在许多口头借贷，一旦酿成纠纷，借款人即走正规法律程序也很难得到基本的证据支持。二、国家经济宏观调控和地区经济协调发展负效用民间借贷的发生是一种成本低、任意性、分散性却很强的民间自我的金融行为。因为民间借贷有很强的自主性，所以几乎完全是当事人的自觉主义。如果民间借贷作为一种非正规渠道的金融模式，其大规模的发生，比如会对我国的金融体制的既定目标和模式产生冲击，从而削弱我国金融体系对国家经济的公关调控功能，削弱对地区经济发展的协调功能。因为银行等正规金融渠道的借贷对象，借贷门槛是受到专门规制，具有可控制性可预见性，而民间借贷完全的是当事人之间自愿发生的，民间借贷的借款人是要解决当前的困境，当前的融资需求，或者当前的企业发展，他们绝不会考虑国家经济的总体布局，地区经济的协调发展的宏大议题。民间接待的放贷人只关心出借资金和利息能否如期收回，也不会去考虑资金的投向或者社会作用，亦或是对社会经济结构的作用这种遥远的无关的问题。因此，民间借贷如果出现过度膨胀，在金融格局中比例上升，可能会对国家经济的宏观调控和地区经济的协调发展产生负面影响。三、加大金融风险尽管如前所述，民间借贷的资金供给对象很多时候是我国以银行为代表的正规金融机构不愿意借贷的还款风险较大的中小企业，实际上分流了一部分的金融风险。但是从某种角度而言，民间借贷的广泛存在也可能加大金融风险。例如，借贷放贷的行为，即为了获取高额放贷利息收入，从银行贷款房贷给他人，以获取更大的利益回报，以求得利息差。在我国实践生活中，由于银行业等金融管理体制的不完善，许多金融机构自身存在的许多问题，很多借款人名义上以合法理由在银行获取贷款，实际上在取得贷款后并没有按照借贷合同上所约定的方式来利用资金，却违背法律的规定，将该贷款为本金用于放高利贷以赚取高额利息差。，当放贷人没法收回高利息贷款时，就无法偿还银行贷款，银行得承担最终的损失，，这种转贷行为存在很大的风险，实际上就将这种还贷不能的风险转嫁给了银行。第18页 第二章我国民间借贷法律规制的必要性再如，很多人从银行贷款，但是由于银行贷款不足以满足其全部融资需求，于是还有很大部分的资金需求诉诸于民间借贷，而民间借贷往往涉及到亲朋好友等数人关系，在还贷的时候一般会优先偿还民间借贷，银行借款则是千方百计拖延。当同一借款人既要偿还民间借贷又要偿还银行借款时，借款人支付给民间借贷的高额利息很大程度上会影响其偿还银行的借款。因此，民间借贷的高额利息的借贷可能会对进而影响到对银行放贷的风险管控，导致银行放贷严控。民间借贷不但可能加大金融风险，而且一旦民间借贷膨胀式发展，如果对其管控不到位，甚至也可能影响到金融市场秩序的良性运转。由于民间借贷没有任何的监管机制，完全是自主自发的，不但不受金融行政主管机关的管制，也不属于法律控制的范围。民间借贷形成了一种行政监督管理与法律管理规制的真空地带，是一种完全的彻底的自由化市场状态，是一种市场利率自由化的集中体现。这种市场利率自由化对目前我国还未显粗糙与粗浅的金融市场秩序不能不说有一定的冲击作用与负面作用。四、造成国家税收流失民间借贷造成国家税收的大量流失，这是个不争的事实，也是民间借贷的一大消极作用。民间借贷是一种私权行为，与正规金融机构贷款的金融借款等行为相比，民间借贷具有隐秘性。从放贷人角度而言，放贷人一般都不会愿意被他人知道自己的放贷行为，在高利贷放贷中尤其如此。从借款人角度而言，在中国的传统文化中找人借钱一直不是一件光彩的事情，无论是从颜面上，还是保有自己的信用程度的角度考虑，借款人当然不愿意让他人得知他有借款行为。民间借贷的这种隐秘性，就给税务机关征税造成了一层难以突破的障碍。另一方面，从民间借贷无偿与有偿的两种实现形式来看。在无偿的民间借贷中，若税收机关要对其进行征税，例如要对放贷人进行征税，那直接后果便是导致这次无偿借贷不会发生。因为放贷人无息借贷的基础上就不存在靠利息赚取利润的可能性，如果还向征税机关缴纳税款，谁也不会做这种亏本的生意，让自己的纯利益因为一个好意无息借款行为受到损害。如果对借款人征税，借款人也不愿意承受更多的经济支持，最终双方的博弈结果就是放贷人和借款人都会选择不公开彼此间的借贷行为。如果民间借贷是有偿的，最终的博弈结果会是放贷人将这种征税负担转移到借款人身上，更加加重借款人的额外支出负担。因此税收机关对民间借贷进行征税在实践生活中是非常困难不具备操作性的。如果民间借贷广泛大量发生，国家税务机关不能直接有效介入，国家应征税款便会大量流失。第19页 第三章国外及相关地区民间借贷制度考察第三章国外及相关地区民间借贷制度考察一般认为，现代社会的民间借贷的发展状况与该国家或者地区的经济发展水平、金融覆盖及服务水平息息相关，从理论上而言，如果一个国家的经济运行状况健康良好，国家正规金融网覆盖完整，金融服务完善，融资渠道畅通，则民间借贷会因为没有市场而消失。我国作为一个发展中国家，金融网覆盖并不全面，金融服务也呈现鲜明的地域差异，参差不齐，很多偏远地区甚至享受不到最基本的金融服务，中小企业的融资需求旺盛但很多时候达不到正规金融渠道的融资准入门槛，我国在经济上、金融上都呈现出显著的二元性，民间借贷在我国发展迅猛。那么，是否在我国经济更加发达，金融体系日趋完善的不久的将来，民间借贷就会在我国销声匿迹？纵观各个国家的历史，不论哪个国家的经济发达、还是金融行业如何发达，民间借贷不可能因为经济高度发达或是金融体系健全而消亡。也不因为国家如何贫困和不发达不存在。民间借贷是与经济共存，但不与经济共亡。只要世界上还有交换，那么民间借贷就会广泛存在。但是我们可以对国外尤其是发达国家的民间借贷进行了解与分析，有利于我们以一种更广阔的视野对我国民间借贷的现在与将来进行理解，也有利于我们借鉴其他国家的经验更好的引导我国民间借贷制度的健康发展。第一节美国在当今世界，美国仍然是目前当之无愧的世界第一经济强国。作为一个经济高度发达，经融体制完善具有全球影响力的国家，对美国现阶段的民间借贷进行考察显然具有很强的现实意义。美国的金融体制相对而言是十分完善的，但是并不是有完善的金融体制便能满足所有个人、企业或其他组织的融资需求。虽然正规金融在美国经济体重占主导地位，但是民间借贷等这种非正式金融方式在美国仍然有着旺盛的生命力，其重要性虽然比不上正规金融力量，但民间借贷等非正式金融方式仍然在某些领域发挥着其独特的作用。这也可以得知，并不是在经济发展规模壮大，金融体制趋于完善国家或地区，民间借贷便失去其存在的现实基础。有需求便会有市场。据统计，在美国2.5亿多人口中，有超过7500万人、2500万个家庭并没有开①设银行账户。上述情况就意味着，至少这一部分人是不能从银行等正规金融渠道获得消费信贷与融资机会的。该部分美国人和家庭的融资需求基本上是通过民间借贷、小额贷款公司等非正规的融资渠道来解决。另外，美国存在的多元化的中①魏小丽.我国农村民间金融问题研究[J].首都经济贸易大学学报,2006,(03).第20页 第三章国外及相关地区民间借贷制度考察小企业融资金融服务体系，虽然在一定程度上解决了中小企业的融资需求，但是并不能满足中小企业所有的融资需求。有关数据显示，美国中小企业的融资需求很多时候都是通过中小企业的储蓄和向亲朋好友借款来解决，这两种方式实现的融资比例占到了50%左右。在历史上，为了克服美国中小企业融资难的困境，美国逐步推出了一套多元化的中小企业金融服务体制。1958年初，美国国家小企业局依照美国会批准的法①案，鼓励倡导社会广泛建立中小企业投资公司。这些投资公司是按照正规金融监管体系建立的民间金融机构，融合了正规机构的规则性、组织性等特性，也保留了民间借贷为代表的民间融资形式的可伸缩性、便捷性，为美国中小企业的发展做出了独特的贡献。这种中小企业金融服务体制的建立，与其说是国家正规金融力量向民间资本的渗透，不如说是以民间借贷为代表的民间融资形式的一次华丽转身。民间借贷融合组织性与稳定性称为美国正规金融服务体系一种不可或缺的有益补充。而在当今中国的金融体制中，中小企业一直处于融资劣势地位。中国以银行为代表的正规金融机构，其贷款准入门槛较高，基本上是国企及其他大规模企业在融资上一家独大，中小企业在主流的融资渠道中几乎贷不到款。近几年，随着温州中小企业资金断裂，温州老板跑路现象的集中爆发，中小企业融资难问题才逐渐受到中央政策上的重视。中央督促各类银行切实落实国家支持中小企业发展的信贷政策，支持专为中小企业提供贷款的金融机构，鼓励小额贷款公司的发展。在中国中小企业融资问题的化解上，中国显然在借鉴美国的相关先进经验。20世纪的30年代初到80年代末，美国的民间金融机构的经营针对不同的借贷人一直实行着较为严格的行业分工和业务分流，进行精细化管理和操作。1933年，美国的《银行法》就将业务相互分离作为各类金融机构设立的原则写进该部法律，并做为该部法律的基本原则。根据金融特别许可制度，将各类金融机构的业务或经营范围限定在自己的特定的和被美国央行的允许的范围内开展业务并接受其指导。1980年以后，凯恩斯主义逐渐成为经济研究理论的热点，并逐步影响的美国的金融行业的时候。美国也逐步实施了放宽金融领域管制的“自由金融”改革政策，传统的专业领域逐渐被打破，使美国各类民间金融机构之间的竞争趋于白热化、全面化。现在美国的民间金融机构的不再是“术业有专攻”，而呈现出来经营内容与形式逐步多样化的特点。①李伟.民间借贷法律关系研究[J].贵州大学学报,2007,(05).第21页 第三章国外及相关地区民间借贷制度考察第二节印度了解研究印度的民间借贷制度很有现实意义。中国和印度尽管社会制度有所差异，都是人口大国，而且都属于欠发达国家行列，但是又属于文化传承影响很大的国家。两个国家的金融体制改革的历史文化条件、主要工作步骤和基本目标实现都很强的相似性。因此在金融制度改革过程中，两国在很多领域都具有可比较性，在民间借贷制度领域两者的相互借鉴也具有极大的积极意义。要了解印度的民间借贷的现状，首先要对印度的经济背景和基本结构有初步的了解。印度与中国都是发展中国家中的大国，也是人口大国。两者相似之处很多。但是两者在近现代化历史上，非常显著的一点区别就是中国并没有完全沦为他国的殖民地的历史，而印度曾经受到英国长期的殖民统治。客观的说当时英帝国的经济体制、金融体系在世界上无疑是先进的。作为英国的殖民地，印度在经济和金融体制方面都受到英国殖民者决策的控制，其金融制度、市场资本因直接移植了因果的部分先进管理制度。由于受到英国的影响，印度在130多年前就建立了正规金融机构银行体系，甚至连股票市场也有着百年以上的历史，其市场经济也逐步发育较为成熟。即使在印度摆脱英国的殖民统治，实现民族完全自主和独立后，参考前苏联的部分计划经济模式，并引进了一些计划经济的制度。由于体制上的差异，经济体制又是分别受到英国和前苏联的影响，因此和我们国家对民营经济发展的态度不一样。印度对民营经济的发展一直没有限制，因此印度的私营经济并得到了较为充分的发展，不像我国的私营经济一直在国营经济大企业经济的夹缝中求生存，因此印度的市场经济是发展的较为充分的。但每个国家都有自己的历史，印度也不例外，尽管其市场经济制度在殖民统治时期得到长足发展，但早在印度在沦为殖民地之前便已经存在的历史悠久的封建性经济结构一直顽固存在并在滋生蔓延。这种封建性经济结构在印度一直长期占统治地位，至今农业依然是印度的经济主体，也是其最薄弱的环节。尽管在独立后印度进行了“土①地改革”和“绿色革命”，但并没有彻底消除这种封建主义的基础。在这种市场经济与封建经济并存的经济结构中，印度的金融行业也呈现出了显著的二元的分离性。既有像印度储备银行与印度国家银行一样引进西方先进经营管理模式经营的现代化的正规性金融机构，同时也存在土钱庄和本土银行，土钱庄和本土银行是以家庭或者个人为单位组织起来的，他们都是按照传统经营模式来进行信贷业务的。本土钱庄、本土银行与现代化银行并存，在印度的金融体系中各占一席之地，并相互竞争是印度金融体系的一种独特的现象。尽管在1935年印度储蓄银行成立时，曾经试图把全国的土钱庄和本土银行全部纳入统一的轨道，都采用现代商业①魏小丽.我国农村民间金融问题研究[J].首都经济贸易大学学报,2006,(03).第22页 第三章国外及相关地区民间借贷制度考察银行的经营方法，但是来自本土钱庄等民间金融势力的阻力过大，最终没能实现这个宏伟的计划。时至今日，本土钱庄和本土移行仍然在印度的货币市场占据了较为重要的地位，并且基本上满足了40%左右的工商业的融资需求，90%农民的资金需求。在孟买、加尔各答这种大城市以及其他大小城镇，本土钱庄的金融活动依然相当旺盛。第三节台湾地区台湾当然不能称为外国，但是台湾目前与中国大陆在客观事实上确实是相互独立的经济体。台湾的发展金融体制的历史条件与大陆极为相似，和大陆一样，台湾的民间借贷互助的习俗根深蒂固。当今台湾的市场经济发展相较大陆成熟，经济布局也比大陆均衡，但是其金融布局和发展广泛的还是呈现二元性，即法律上认可并经政府的金融部门许可的金融机构体系与民间独立并脱离监管的金融体系同时并存运行，都成为了台湾地区经济的两大助力。我国台湾地区由于经济比较发达，民间借贷因子十分活跃，民众参与度很高。据来自于台湾的一份调查报告显示，吸引台湾民众参与民间借贷的主要原因倒不是期待获取借款到期之后的高息支付，其主要原因在于民间借贷世纪上是传统互助文化在台湾的现代社会的延生。民间借贷主要发生在亲朋好友、相邻熟人之间，有一种小团体的保障作用。在正规金融机构的金融活动之外，民间借贷起到了很好的社会融资保障的作用。与此同时，除了这种社会文化传统的影响，在台湾金融体系中的金融中介和服务机构布局仍然存在不合理，金融中介服务素质不高，金融服务行业的标准长期滞后于发达国家，也是民间借贷在台湾得到长足发展的一个侧面原因。台湾的民间借贷有其独特的发展历史。二十世纪五六十年代台湾民间借贷主要是通过传统的当铺、民间互助会，（又称标会）以及地下钱庄等形式发展；而到了二十世纪七十年代又逐渐出现了新的形式多样的民间借贷的形态，例如：抵押借贷、分期付款公司、远期支票贴现、融资租赁公司及企业职工集资等；二十世纪八十年代地下投资公司一度成为地下金融龙头；近年来又出现了新兴的地下期货公司，其影响范围逐步扩大。在这些各式各样的民间借贷存在形态中，在我国台湾地区非正规金融体系中影响最大的便是民间互助会及地下钱庄。民间互助会是通过家族内、村庄内募集资金来展开的，是一种资金的私募方式。在台湾民间互助会的影响极具深度和广度，每年至少都会有50%的人口会参加民间互助会，参加率最高的年份可达到85%。这些互助会的资金主要投入了占台湾企业总数98%以上的民营企业中。1964年至1986年期间，民间借贷在台湾民营企业的资金来源中所占比重年均达到了36%，顶峰时期甚至达到了48.11%。从民间借贷的绝对数量来说，这期间民间借贷金额增长了82.6倍，从75.24亿增长到了6287.74亿新第23页 第三章国外及相关地区民间借贷制度考察台币。台湾高度发达的民间借贷经济使得台湾企业经济发展迅速，资金回流融转迅速，整个地区的经济都迸发出极大的活力。和印度一样，台湾当局也曾试图对民间借贷进行管制与取缔。二十世纪六十年代年台湾政府逐渐意识到民间借贷缺乏管制对金融带来的危害，在台湾地区进行了一场展开取缔民间借贷的运动。二十世纪八十年代，台湾当局又开展打击地下钱庄活动。在二十世纪八十年代末年又展开了取缔地下投资公司的大规模活动。但是见效甚微，有市场就会有需求，台湾的民间借贷经济至今还在迅猛的发展。世界各国的民间借贷现状各具特点，发展轨迹也不尽相同，但是其中也不无共性。从以上对其他国家和地区民间借贷制度的初步探讨我们可以得出以下共同点。首先，民间借贷之所以能够长期发展是因为其有市场需求，而市场需求最主要来自于中小企业的融资需求。无论在哪个国家，中小企业的融资都出现过通过正规金融渠道融资难的问题。在正规金融服务体系覆盖不到的领域，民间借贷以其灵活性强、融资周期短，乡里邻间以及亲朋好友之间的信息优势等独特优势发挥着资金融通的保障性作用。其次，以上国家或者地区都出现过正规金融机构试图取缔或者同化民间借贷各种形式的潮流，最终却因为民间借贷的顽强生命力而作罢。这些国家的经验和教训给正确理解我国民间借贷的现状以及正确引导我国①民间借贷未来的发展起到了有益的借鉴作用。我们应当注意重视民间借贷的良性发展对我国经济的促进作用，正确看待民间借贷为代表的民间金融形式与国家正规金融机构之间的关系，民间借贷等民间金融形式与国家正规金融体系之间是互补的而非对立的关系。①滕昭军.民间金融法律制度研究[J].中央民族大学学报,2011,(04).第24页 第四章我国民间借贷的法律规制的现状与不足第四章我国民间借贷的法律规制的现状与不足第一节我国民间借贷法律规制的现状我国当今的中国特色社会主义市场经济是一种法治经济，在法治经济的条件下，市场经济主体的一切经济行为受法律的保障与制约，市场经济的健康运行依赖于健全的法治条件，良好的法治环境能促进市场经济的持续增长，保障市场主体实现其基本的经济权利。在法治经济的条件下，对市场主体的市场行为是否应当容许，其判断基准既非该行为是否符合人们传统的社会道德观念，也非该行为是否合情合理，而是应当以法律的规定为其判断基准。在市场经济中市场主体的自主私权处分行为只要不违反法律的强制性规定，不妨碍他人的正当权利之行使，都是无可非议或者责难的，更非可惩罚或打击的。民间借贷作为一种民事行为，作为一种是区别于官方融资的一种民间资金融通的存在形式，是市场主体的自主私权处分行为，当然受到法律的保障与制约。民间借贷能否健康发展，如何避免民间借贷引发的种种社会问题，这些都有待于法律的进一步健全与完善来解决。一、立法现状我国对民间借贷法律的规制散见于各个部门法律当中，即使时至今日，我国目仍没有一部以特定规制对象为民间借贷的成体系的专门性法律法规或司法解释。民间借贷的法律规定散见于《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等基本法律中。民间借贷作为一种民事行为，当然受到法律对民事行为的统一性规范的制约。在此文中，笔者将这种基于民间借贷的民事行为的基本属性所当然受到的法律的相关调整的法律，例如民间借贷的违约方需承担相应的违约责任，当一方造成另一方损失的应当承担损害赔偿责任等当然适用性的法律规定排除在本章节的讨论范围之外。本章节主要讨论我国现行法律对民间借贷的直接性规定。我国民法领域的基本法《民法通则》中对民间借贷的直接规定见于第九十条“合法的借贷关系受法律保护”，这是对民间借贷的基本法律地位作出的基本规定：“合法的”“借贷关系”受法律保护，在这条规定中借贷关系并未直接指出民间借贷，但根据民法通则的立法目标及基本精神可知这种借贷关系不仅指金融借贷关系，显然也包括民间借贷在内。因此民法对民间借贷的基本立场是合法的民间借贷受到法律的保护，言下之意是不合法的民间借贷不受法律的保护。我国的《合同法》中并未将民间借贷明确的从各种民事行为中分离出来作出专门规定。而是对民间借贷的规定与金融机构贷款没有明确的加以区分，都归置第25页 第四章我国民间借贷的法律规制的现状与不足于《合同法》中第十二章的有名合同借贷合同当中。《合同法》第十二章第一条规定：“借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”。此条规定统一适用于民间借贷与官方金融机构借贷，并未对两者不同主体借贷作出区分。《合同法》第二百零四条规定：“办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定”。“《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。《合同法》第二百一十一条规定：‘自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。从这几条法律规定的内容来看，合同法虽未对民间借贷与官方金融机构借贷作出明确的体系性区分规定，但是对民间借贷与官方金融机构借贷的不同特点仍是有所区分和注意的。在《民法通则》和《合同法》之外，鉴于我国立法状况与司法形式的特点，法律的滞后性与社会经济的持续性发展之间存在的矛盾，我国最高法院经常作出“若干意见”等规定，对法律与实践的矛盾起着一定的调和作用。在上世纪八、九十年代，随着改革开放的逐步推进与发展，市场经济逐渐复苏与活跃，市场主体之间的经济交易与往来逐步增多，导致借贷纠纷尤其是民间借贷纠纷大量增加。但在当时修订相关法律法规的时机尚不成熟，而法律实践中所出现的新问题如何解决亟待指导与规范。于是1991年7月2日最高人民法院审判委员会举行第502次会议通过了《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》（以下简称《意见》）。最高人民法院以法（民）发【1991】21号通知于1991年8月13日下发。该《意见》虽非我国规范性法律文件体系的组成部分，但其对民间借贷案件的重要指导意义不言而喻。从该文件的名称来看，似乎并非是专门针对民间借贷的作出的法律指导意见。但从该《意见》所规定的基本内容来看，该《意见》的出台意图在于规范和指导当时频繁发生的民间借贷纠纷案件的审理问题。该《意见》的第一条规定：“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理”。本条条文旗帜鲜明的表明了我国法律对民间借贷的存在持肯定及鼓励态度。《意见》第四条规定：“人民法院审理借贷案件的起诉时，根据民事诉讼法第一百零八条的规定，应要求原告提供书面借据，没有书面借据，应提供必要的事实依据。对不具备上述条件的起诉，裁定不予受理”。根据这条规定，受理借贷案件一般应当有书面依据，但没有书面依据的，能够提供必要的事实依据的也可以作为借贷案件予以受理。但根据我国《合同法》及相关法律的规定，正规金融机构的借贷关系的成立必须要是书面借贷合同为基本依据的，也即在官方金融机构借贷法律关系中，我国法律不予承认口头借贷。据此可以推知该条法律规定是专门针对民间借贷的，民间借贷中承认口头借贷，只要债权人有相应的证据予以证明，则债权人主张债权将得到法院支持。第26页 第四章我国民间借贷的法律规制的现状与不足《意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以是适当高于银行利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（含利率本数）。超出此限度的，超出的不予保护”。在此条规定中，旗帜鲜明的提出了民间借贷应当受到法律保护，并且对民间借贷的利息支付做最高限额的规定。《意见》第七条“贷款人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六十五条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”。这条规定对民间借贷实践中存在的复利现象做出了禁止性规定。《意见》作为对民间借贷审理中存在的很多原有法律没有明确规定的部分做出了更加详实有操作性的规定，尤其是其中关于民间借贷的利率计算上限的规定在现今的民事审判实践中仍是判定利息给付的基本法律依据。二、行政监管现状述及民间借贷法律规制应当树立的基本理念，首先我们要清楚现行阶段对民间借贷法律规制的基本理念是什么。正如有些学者所指出的，改革开放以后，民间借贷根治于我国高速发展的经济及日趋活跃的经济土壤，民间借贷进一步扩大到各个领域，但是我国对于民间借贷规范的配套法律制度仍未有效的建立。政府为了控制金融行业，促进经济良性发展，一般对民间借贷持有反对态度，或者至少是不明朗的态度。最高人民法院作出司法解释，要求对于同期银行利率四倍的私人民间借贷可以适当支持。但是，政府却常常以维持金融秩序和防范金融风险的名义，采取行政管理或者制裁手段对民间借贷行为进行管制和处理，甚至对于民间借贷造成严重社会影响的司法部门甚至动用法律刑罚的手段。由此可以看出，我国现阶段对民间借贷的规制的理念是压制性的，要理解这种压制性，应当首先对我国的金融体制有所了解。我国是通过渐进的、局部的、试验的方式逐步掀起经济改革，并没有对旧的体制进行根本性的改造。而是以马克思主义的经济制度为基础与逐渐引进新的经济理论，逐步推进市场经济制度化。因此，无论是在计划经济，还是在市场经济起步、发展阶段，我国的金融体制与制度的设计都是首先满足政府对金融资源的主导性控制与支配的需求，对民间自由融资的客观需求，在制度上很难得到体现。在国家的经济生活中，政府要控制与主导金融资源以实现全国范围内的资源配置，主要是通过国有银行对金融体系的强势主导以及国有企业在国民经济的命脉来实现的。将资金与企业都牢牢控制在政府的掌控中，将聚集起来的资金按照国家的意志进行使用，投入某些重点行业与重点企业中，以达到促进国民经济增长的目标。这种独特的发展方式，形成了有些学者所称的“权贵资本主义”的中国经济发展模式。在这种模式下，政府重视优先考虑的目标是为了维护已有的垄断性的金融体制，用以建立良性的政府信用制度。这种信用制度就是以银行业作为政府第27页 第四章我国民间借贷的法律规制的现状与不足的后盾，因此政府为了维护银行业作为垄断性地位，必然在制度的设计上和立法目标上必然不是保障金融市场的良性发展，而是要打击对影响银行业的垄断性的金融活动。因此体现在民间借贷的立法规制上，就表现出制度性的压制，除了银行同期四倍利率以内的民间借贷，我国在立法上对民间借贷是采取非常保守甚至反对的态度。三、司法实务现状纵观基层法院的民事案件的立案俺有，民间借贷纠纷的案由仅次于离婚纠纷，位居立案案由的第二位。在司法实务当中，案件数量还在增加，标的额在增大。在司法实务中，除去被告拒不出庭或下落不明等一般性特点外，现还出现了规避高利贷的手段层出不穷，证据认定面临十分巨大的挑战，而且通过恶意诉讼规避法律义务的案件逐渐增加，甚至导致出现群体性事件。在司法实务中，法院在查明民间借贷的事实当中会碰到以下三个困境：第一，在民间借贷案件中，许多的民间借贷基于信任关系，或者熟人关系，碍于情面往往出于口头约定，而且有一大部分出具借条，也是书写的较为简单。借款方在归还借款时，也是基于信任关系，也不会要求对方出具收据。在借款和还款的过程中，双方的往来一般为现金，如果当事人双方发生纠纷进行诉讼程序，就会出现书面证据不能反应或者很难真实反映借贷的真实数额，导致法院对借款的金额难以认定。如果争议的标的额较小，法院可以通过各方面的情况综合分析进行认定，但是涉及争议的标的较大的话，仅仅依据一张借条或者口头的约定，法院是很难作出相应的认定。第二，由于基于一种信任上的关系，在一方不能归还借款的时候，另一方往往不出庭，或者因为借款太多，而故意躲避以至于借款人无法出庭，导致案件的事实无法查清。还有一部分案件是职业高利贷放贷者故意隐瞒借款人的情况，或者威胁、恐吓借款人，导致案件的出借人不能出庭，而缺席判决。这些案件中，职业高利贷者因处于优势地位，导致出借人不敢出庭应诉。因此，对于民间借贷是否属于法院保护的范围，法院也无法查明。第三，民间借贷的利息双方约定的手段越来越复杂，以至法院无法查明，比如说，在借贷之前先扣部分金额，或者以其他的名义进行合同的约定，还有部分采用银行的金融借款合同的形式。由于民间借贷属于对等行为，故参与人只有借贷双方，如果没有第三方参与，导致法院无法查明真实的借款的本金。第四，部分民间借贷案件，借贷双方通过以虚假的诉讼形式，达到将财产进行转移的目的。经过法院判决或调解的案件，具有法律效力。案件中的借款方通常是被告，其往往是在外欠有其他人的债务，因此想通过诉讼诈骗的形式规避其的法律义务。例如典型的，被告在其他法院起诉，案件在审理过程中，或者届近法律义务履行期间，其与原告串通，通过诉讼的形式，将财产转移，以至于其他债权人无法实现其权利。这样对法院审理查明的事实会给法院带来很多第28页 第四章我国民间借贷的法律规制的现状与不足的困难。综上所述，民间借贷的案件多发生在经济纠纷领域，借贷双方关系错综复杂，涉及案外的因素较多，由于信任关系的破裂也会造成矛盾重重。因此，民间借贷案件在实务中的有效处理，不但涉及到当事人的利益的保护，还与社会稳定有序、金融的健康稳定发展有着密切关系。第二节我国民间借贷的法律规制的现状分析对民间借贷进行规制，首先应当对民间借贷的基本立法理念进行厘清与重构，以起到高屋建瓴、提纲挈领的作用。一、立法理念及法律制定滞后中国人民银行原副行长吴晓灵在放松民间借贷管制的讲话中曾指出：“出于对产权的尊重，国家应该给资金拥有者以运用资金的自由。国家应该在强化信息披露、严厉打击信息造假的同时放松直接融资的管制，让筹资人、投资人自主决①策”。换言之，民间资金的持有人如何使用自己的资金是他的一种自由，是一种基本的财产权利，是一项产权。“法律按其真正的涵义而言，与其说是限制还不②如说是指导一个有智慧之人去追求他的正当利益”。金融体制要实现良性发展，政府应当做的是努力加强综合金融环境的建设，为金融健康发展创造良好的健康地环境，而不是直接限制公民个人的产权自由，在民间投资环境不佳，投资渠道狭窄的现实状况下，压制民间资本流向民间借贷，以期民间资本集中于国家金融机构，与民争利。这种做法显然是本末倒置，剥夺公民的正当权利。由于立法理念更新速度较慢，导致立法中存在以下几个方面的问题：首先，立法技术上的欠缺导致不同的法律规范，例如：法律、行政法规、部门规章缺乏协调性。法律内部之间的条文也缺乏有效的统一性和逻辑性，即使一部分属于法律保护对象的合法的民间借贷，按照《取缔办法》和《贷款通则》的规定作为非法金融活动不予保护。这种行为直接导致的后果是，同一行为法律的评价的标准不同，违法了基本正义，即相同的情况应当相同对待。其次，民间借贷合法性的标准认定没有明确的界限，导致在审理民间借贷的案件中操作起来十分困难。由于法律上的技术中的“模糊性”思想，很多隐患缺乏指导性规范，使违法活动有生存的空间。在审判过程中，合法与非法行为的界限的认定存在制度性的风险，导致案件裁判的标准不一。最后，我国缺乏全国范围内的征信制度，加大了民间借贷的风险，导致立法指引性差，也很大程度上会影响民间借贷的规范化发展。①张书清.民间借贷的制度性压制及其解决途径[J].法学,2008,(09).②张书清.民间借贷的制度性压制及其解决途径[J].法学,2008,(09).第29页 第四章我国民间借贷的法律规制的现状与不足缺乏一部专门性的立法来有效指引民间借贷行为，甚至没有个人破产法律制度，导致无法保护债权人权益，无法解决市场退出问题。二、行政监管制度性压制在新兴经济体日益发展，民间借贷制度为中国的经济建设注入了新的活力，原有的高度集中垄断的金融体制和金融严格审批制度难以满足民营企业的资金需求。在此种特殊时期，民间借贷的迅速获得了高速发展的契机。现行的国家金融体制既不能满足经济发展的新需求，还压制民间资本的流通，必然会对我国整体经济的健康长远运行带来的巨大危害，也会给我国金融体制带来巨大风险。所谓“堵不如疏”，在中国现阶段的情况下，解除金融抑制，保障公民的正当权利显然是民间借贷立法所要坚持的基本理念和基本方向。当然，解除金融抑制并不等于对民间借贷的完全放任不管，在具体制度设计上，应当有适当的法律限制。正如前文所述，我国为了在制度上确立和维护一个垄断集权型的金融体制，对民间借贷的规制思想是压制性的，其基本思路并不是保障金融市场的良性发展，而是组织没有经过有关机关批准的市场化金融活动。具体体现在《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等相关文件的规定中。如果说要完全放开市场化金融业务的大门，让民间资本涌入现有的金融市场，在政策层面上未必得到支持。但是堵不如疏，事实上改革开放三十多年来对民间活跃的资本实施压制性政策，并没有能完全阻断民间资本进入金融市场的努力，事实上民间借贷发展一度十分活跃，其中民间借贷中的商事性民间借贷行为尤其活跃。在利润的驱逐下，市场主体自然会出现逐利行为，在法律层面国家政策上的不允许与压制使得这种商事性的民间借贷以各种更为隐蔽的形式存在，甚至很多是走的非法集资以及贷款借款等不合法的方式，而且其表现手段多种多样。这种现象的存在就导致商事性的民间借贷在其发生时便因其隐蔽性得不到监管，在其酿成纠纷时更是引发多层次的矛盾，最终伤害的是借款人与出借人及相关主体的切身利益，也让市场行为的相互信任度受到极大损害。民间借贷相对于正规金融机构放贷的优势之一便是其信息优势及地缘优势。因此在未来民间借贷逐步放宽的将来，是否应当根据民间借贷的这一特性对民间借贷的地域经营范围作出限制也称为理论界争论的一个焦点。在中央关于鼓励小额贷款公司的文件出台之后，小额贷款公司在试点过程中，有关地域限制的问题表现不一，有些地区政府鼓励小额贷款公司进行跨区域经营，而有些地区政府则明确规定小额贷款公司不得跨区域经营。对于这一问题笔者认为主要要考虑以下因素，首先，完全放开民间借贷的地域限制，有可能增大民间借贷的经营风险，因为民间借贷之所以是存在与发展确实离不开其信息优势和地缘优势。一旦彻底放开地域限制，信息不对称的问题便会凸显出来，可能使得民间借贷出现很多坏第30页 第四章我国民间借贷的法律规制的现状与不足账呆账，降低民间借贷机构的信用度，最终不利于民间借贷的健康发展。其次，完全限制民间接待业务的跨区域经营，本身也违背了规模经济效应原理。按照规模经济效益的原理，在一定的科学技术水平下，企业的生产能力的逐步扩大能够使得长期平均成本逐渐呈现下降的趋势。尽管民间借贷在近些年随着市场经济的活跃逐步发展迅速，但是其价款额度相对而言主要是小型借贷和中型借贷，与正规国家金融机构的借贷额度动辄千万甚至上亿的规模显然无法比拟。而每次出借款项，民间借贷机构都需要通过事先调查和事后跟踪来跟进的，虽然交易成本不如银行高，但是由于是小额多次，累计经营成本明显呈上升趋势，而如果把民间借贷的经营范围完全限制在特定区域，很可能导致借贷客户源不足，借款总额规模较小，不利于民间借贷的持续性发展。此外值得一提的一点是，民间借贷完全实行地域限制造成民间借贷的贷款集中于特定区域，有可能面临如我国正规金融机构面临的客户集中风险和区域集中风险。我国现阶段对民间借贷的法律规制较为零散，缺乏体系性。与现今民间借贷快速发展，频繁发生，新特点迭出的现状相比，我国民间借贷现阶段的法律规制较为粗糙与单薄，亟待针对新的社会实践作出相应的调整与完善。三、司法实务中事实认定与法律适用困境司法实务中，一个案件有效的处理主要是从两个方面来进行，事实认定与法律适用。（一）事实认定的困境民间借贷的案件，最主要的是法院在事实审理的过程中，无法有效地反映最真实的情况。现今民间借贷无利息的情况很少，高利息放贷的越来越多，规避法律制裁的手段也越来越隐蔽。这些案件当中，不列明利息、重复计息、预先扣除利息、数目巨大的违约金和其他费用等等情况层出不穷。审理过程中，借款人往往没有办法举证，或者其已经处于道德的不利地位而不愿意举证，从而逃避法院对事实的审查，不出庭现象较为普遍，导致法院无法查清真正的案件事实。在部分案件当中，债权的多次转让、转变合同关系、隔时换借条的情况的出现，导致法院对案件事实的审查的难度加大。（二）法律适用的困境：1.法律适用的一般性困境由于立法较粗，在审判过程中，对民间借贷的法律适用存在一定难度。如今的民间借贷专业化，通过中介机构或者第三人，致使真正的债权人与债务人的债权债务的法律义务主体不明确，增加了法律适用的风险。部分中间机构或者放贷公司从中赚取高额的差价性利息，导致法院对利息的法律适用有争议。企业法人代表或股东的借款案件，是属于个人借款还是对外借款的法律适用认定无统一标第31页 准。对于夫妻关系存续期间，一方举债是否为夫妻共同债务认定的法律适用存在问题。会造成一方对外举债是否为夫妻共同债务认定难度大；对于“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，借贷关系不予保护”，法院对“明知”的认定的标准也存在疑义。甚至部分案件出现民、刑交叉案件在法律适用上的标准难度也较大。2.法律适用的特别性困境民间借贷的利率规制是民间借贷审判的另一个核心与关键性问题。对于民间借贷的利率规制理论界有着不同的看法。主要的争论之一体现在民间借贷的利率是应当实现市场化、自由化还是应当由相关法律给出明确界定。利率自由化的支持者认为应当取消利率限制，民间借贷作为一种民间融资行为，是一种市场行为、自主的民事行为。当事人有权自主决定利率高低，只要在和借贷人的资金融通行为中不存在违反法律强制性规定、恶意欺诈、显示公平等等法律明文规定的民事行为无效的行为，就应当按照双方当事人的自由意愿进行利率约定。反对利率自由化的支持者认为民间借贷与普通的民事行为并不完全相同，民间借贷的资金融通是一种民间金融形式，对一个国家的金融市场秩序必然会产生相应影响。要从整体的金融良性运行和社会稳定的角度对民间借贷的利率给出法律限定。从国外的相关经验来看，利率自由化也是美国爆发次贷危机的主要原因之一，应当吸取经验教训。笔者认为，如果实行利率自由化，无疑会使高利贷在我国合法化，这显然是不合适的。第32页 第五章我国民间借贷的法律规制的完善第五章我国民间借贷的法律规制的完善如前所述，民间借贷在我国有相关的法律规制，但是就目前立法而言，还是存在许多的缺陷的。同时，由于中国的经济现状的发展，民间借贷出现了很多新情况，民间借贷的立法在诸多方面已经不能适应新情况。学界关于民间借贷的立法规制讨论诸多，但笔者认为民间借贷立法规制的核心问题在于民间借贷的规制体系的建立。第一节立法的完善一、坚持民、商分离在市场经济的条件下，在我国蓬勃发展的民间借贷相比传统民间借贷出现了很多新的特点。比如相比传统的民间借贷的邻里互助，青黄不接时节的相互接济模式，现在的民间借贷很多是以赚取利息为目的，即以营利为目的，这种收取利息为目的的货币融通行为，实际上具有了资金融通的作用。如果自然人、非正规金融组织之外的法人或者非法人组织以发放贷款作为一种经营性的活动时，此种活动具有营利性，同时也具备反复性，事实上应当认定为一种商事行为。而传统的不以营利为目的有偿的或者无偿的民间借贷行为则单纯的属于民事行为。民间借贷因为其主体的不同，运行方式的不同，其性质可能完全不同。因此在对民间借贷进行规制的时候，要考虑民间借贷行为的多重性质属性，才能形成有针对性有实际效果的规范体系。从我国目前的经济转型中的金融制度变迁来看，我国的目前民间借贷的发展阶段正处于从市场化显性信用阶段向规范化合法信用阶段转①变的过程中。在我国的现今传统的中，坚持民、商分立的思路，将相应的法律、法规进行整合，并制定一部单行的法律，对专门性从事放贷业务的行为进行规范，并与其他法律进行有效的进行衔接，发挥其他部门法律的调整作用，规范个人的小额借贷活动。对相应的配套制度进行修订，废除部分不符合现今要求的制度，建立担保、健全征信体系、建立个人破产等商事制度。二、由全国人大常委会制定《民间借贷法》（一）路径的选择我国当前中、小企业的融资难，农村需要信贷较多，民间借贷出现的需要的新现象都是为了规避法律而出现的。因此，从法律上规范民间借贷，鼓励合法的借贷，规范高利借贷，打击非法借贷，对于规范民间借贷的市场有着十分重要的①岳申彩.民间借贷规制的重点及立法建议[J].中国法学,2011,(10).第33页 第五章我国民间借贷的法律规制的完善作用。立法中，需要改变传统的单纯的管制观念，加快立法速度，建立统一的《民间借贷法》，修改相应的《贷款通则》，对合法与非法的界限规定清楚，将民间借贷纳入法律规范范围之内，促使合法的民间借贷弥补金融机构的不足，促进社会资金的有效流动。立法不能对民间借贷持有旁观的态度，应当将放贷的主体、放贷所针对对象、高利率的规制以及索债方式等具体情况作出规范，以引导民间资金的合法利用和民间借贷的规范化运作和民间借贷的活动平台的有效建立。（二）可行性的路径作者认为，由全国人大常委会制定《民间借贷法》。出台本部法律方面需征求多方意见，并发挥相关部们专家与学者的智囊团的作用。全国人大常委会制定避免了层级上的混乱，可以有效的协调政府、检察、法院部门的各自主张，也有效的避免了行业监管、银监会、商务部等规范性文件冲突的弊端。建立一部统一的《民间借贷法》，废除相关的部门条例、规范性文件和冲突的司法解释是十分必要的，也是规范民间借贷的首要选择。在民间借贷法应对民事借贷和商事借贷进行分别规定。比如设定“自然人放贷”。因为民间借贷当中，自然人放贷比率较高，其不但满足了部分人的短期资金的需求，也产生了非法拘禁、暴力要债、高利息借贷等等社会问题。因此，《民间借贷法》对自然人放贷的市场准入制度、贷款利率限定、收贷行为规范、资金具体来源、借贷协议设定、行政监督管理、法律责任承担等进行规定。在市场准入制度方面，借贷人不能有非法行为和诚信瑕疵记录，个人的注册资本应为实际出资。贷款利率的限定方面，可以规定信用贷款最高的年利率可随着年度经济发展水平限制，但一般不超过15%，规定有担保的贷款的一般不超过10%。对于收贷的行为，禁止采用恐吓、威胁或其他暴力方式讨债，禁止采用软暴力等非法拘禁手段讨债。资金来源上，禁止非法吸收非法融资、吸收公众存款，但是可以允许商业银行贷款和私募资金。借贷合同采用规范的书面格式合同，对借贷双方的权利和义务人的权利义务进行设定，强化对借款人的利益进行保护。监督管理上，可以采用政府部门成立专门的金融管理办公室负责监管，部分职权可以成立协会进行管理。在法律责任的承担上，对于高利贷款行为、非法讨债等违法行为与刑法进行有效的衔接。三、建立与《民间借贷法》相配套制度首先，由银监会成立民间借贷监测制度，并确定相应的监测范围，以防止民间借贷对宏观的金融市场进行冲击，并损害正常的金融秩序。可以利用人民银行已经建立的民间定点监测的平台，与工商、税务等部门建立协调的监测信息共享，并可以提高监测的准确度。通过对民间借贷的预判，来调整我国经济的宏观政策，以保护金融的安全。第34页 第五章我国民间借贷的法律规制的完善其次，完善征信制度。中国人民银行可以出台《民间借贷征信条例》，将民间借贷的个人或者企业作为非银行类金融机构归为征信系统，并可以由其进行开放性登记，并将出借人、借款人的信息进行采集。允许同城的民间借贷行业管理者也可以自行建立相应的征信的子系统，并通过行业自律来淘汰部分不合格的放贷企业或者放贷人。这样不但可以较好的防范了民间借贷的风险，而且可以有效的降低了管理的成本。最后，民间借贷问题的有效解决，还需要配套的相关市场退出制度。这样的配套措施完全可以使民间借贷有法可依、有章可循、有权可维，既能规范民间借贷行为，打击、遏制“高利贷”和非法集资行为的发生，又能合理引导社会资金的有序流动，有利于经济金融的稳健运符。在立法完善的过程中，国外发达国家的成功经验和发展中国家的可行做法可以给我们以启示，条件成熟时也可以考虑因地制宜的移植和借鉴。第二节行政监管制度构建一、政府应坚持“禁不如疏”的理念民间借贷的历史很长，许多国家和地区对其进行禁止，但是往往会适得其反。笔者认为，更加合理的监管理念是疏导而不是压制。政府应积极的为处于民间借贷关系的主体提供有效的纠纷解决方式和利益平衡。政府成立了部分小额贷款公司也是政府的另一种金融垄断的模式，它在某个层面上弥补了银行也的不足，但是它不可能替代民间借贷。法律的本身的指引作用是引导遵守权利的人追求其正当的利益，而不是限制其追求正当利益的权利。政府对于社会的责任或者说对于公民权利应是积极保护，而不是通过制度上的监管与民争利，垄断相应的金融市场，拒绝民间资本进入借贷领域，从而限制权利的限制。民间借贷属于公民追求或者法人追求财产性权利，因为“合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响，权力的一种调整会比其他安排产生更多的价值”。如前文所述，民间借贷存在一定的正当性，笔者认为，在承认的基础之上，确定合法、非法融资的界限，从而保护借贷双方的正当性权益，使民间借贷从灰色化转变成阳光化，从而将处于法律边缘的民间借贷纳入金融可控范围之内，从而走向规范化。二、建立资质、资金准入机制及对借贷地域限制第35页 第五章我国民间借贷的法律规制的完善今年中国经济下行发展，其中尤其以中小企业的资金链断裂破产为典型经济衰败信号，而在这个层面上而言，开放民间借贷，建立规范性商事性借贷主体准入制度，无疑对中小企业的融资需求是一大福音，同时对中国的经济发展也是一剂强心剂。根据现行有关民间借贷的法律规定，合法的民间借贷是指自然人之间、自然人与法人之间、自然人与其他组织之间的借贷。法律应允许自然人之间的普通的民事行为性质的借贷，但是不允许经盈利为目的经营性借贷。从国外的经验来看，促进民间信用制度的规范与完善是对国家信用的一种重要补充，也能够很大程度上解决正规金融机构风险过于集中的问题。近几年中国经济发展动力不足，经济形势下行。为了拉动社会经济的发展，人民银行、银监会于2008年联合发布了《关于小额贷款公司试点的指导意见》（下文简称《意见》），《意见》出台后，各①省各地区开始积极开展小额贷款公司的试点工作。《意见》的出台显然是我国民间金融历史上的一个里程碑的事件。随后，2009年中国人民银行起草的《放贷人条例（代拟稿）》已被纳入国务院法制办的立法规划。《放贷人条例（代拟稿）》中包含允许符合条件的个人注册后从事放贷业务的相关内容。2010年中国人民银行报送的《贷款通则》修订稿则进一步扩大了借贷主体的范围，未经批准的非金融企业和个人，只要其贷款的总额、利息收入在此通则的限制规定的范围之内，可以合法的从事贷款业务。以上这些文件的出台无疑昭示着以民间借贷为代表的民间金融形式迎来了一个历史性的发展契机。总结我国现行的法律规定和法律实践经验，鉴于我国金融体系和经济监管制度还不成熟，笔者认为对商事性放贷主体的准入可以借鉴公司设立机制的相关经验，可以从强化资格审查和提高注册资金准入门槛的两个方面来加强商事性放贷主体的准入制度建设。首先，强化资格审查。在我国工商业的准入审查时相对宽松的，但是商事性放贷主体的准入需要在资格审查时更为审慎。因为商事性放贷与一般的工商业不同，工商业是有生产与经营可视可监管环节，但是放贷本身是一种资本运作，资金融通，没有实体的产品与货物表现出来，在经营环节中很难监管，很容易与放高利贷、黑社会勾结雇人暴力收债、洗钱、非法集资、强迫欺诈交易等因素联系起来。因此在对商事性放贷主体进行审查时，应当更加注意对申请人和主要股东的相关信息的审查。应该着重对哪些信息予以审查，可以借鉴国外的相关经验，例如在美国纽约州申请放贷人牌照要进行如下严格的背景审查，包括犯罪记录、教育经历、从业经历、信贷历史记录、过去十年的民事诉讼和破产诉讼记录等等。其次，适当提高资本注册准入门槛。我国目前市场制度并不完善，为了降低金融风险，提高商事性放贷主体的准入门槛以过滤掉不合资质的主体进入这种高①岳申彩.民间借贷规制的重点及立法建议[J].中国法学,2011,(10).第36页 第五章我国民间借贷的法律规制的完善风险行业是十分有必要的。参照我国《公司法》对于普通公司的注册资本的规定，2008年发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》中规定，有限责任公司来的小额贷款公司的注册资本下限为500万元，股份有限公司类的小额贷款公司的注①册资本下限为1000万元。这种规制是十分合理和必要的。值得注意的是，除了提高资本注册准入门槛，在自然人申请注册为商事性放贷主体的这一块，应当尤其注意自然人退出机制和个人破产制度的配套制度的建设，以实现自然人作为民间借贷商事性主体的无限责任的切实承担。最后，在规制民间借贷的地域限制时，既有考虑跨区域经营民间借贷信息优势丧失的风险，又要考虑限制地域给民间借贷带来的风险集中以及不利于规模经济发展的双重矛盾。笔者认为，在目前民间借贷市场改革阶段，不能过快的放开民间借贷的地域限制，而应当通过立法设立相关的审查机构，在民间借贷机构经过初步发展后逐步，借贷机制逐步成熟时对符合相关约束条件的民间借贷机构进行审慎审查，有条件有限度的放宽该民间借贷机构的经营地域限制。第三节司法实务中法律的适用一、司法实务对民间借贷的审查司法实务中，法院对民事案件中的串通调解，损害第三人的利益，职业放贷，虚假借贷，借贷后的非法用途，对非法转贷牟利、非法集资、非法吸收公众存款等涉及到民间借贷的罪和非罪的界限进行认定，从而有效甄别、严厉打击虚假诉讼和非法借贷。在审判过程中，可以从以下几个方面来进行认定：1.民间借贷双方的关系，例如：是否认识，亲密程度等，从而避免逃避债务、串通的虚假借贷情况；2.结合其他情况综合认定，民间借贷双方的目的及借款人的用途，如果明知为非法活动仍出借的应移送公安机关或相应部分处理；3.通过银行的转账凭据、资金往来状况、借贷双方的能力，综合判断借贷关系是否真实；4.出借人的资金来源、利息标准的计算及借据的形成进行审查。可以从资金的来源、借贷方式、借贷用途、偿还方式进行综合判断，是否属于合法的民间借贷。借贷的资金如果来源于自有资金和合法渠道获得的资金可以认定为有效的借贷。对于非法的资金例如通过非法集资，其他犯罪所得的应当认定为非法借贷。借贷方式的一对一、一对多可能为合法，多对一可能会是非法集资。借款用途上，生活与生产经营性的为合法借贷，将资金非法营利的为非法借贷。偿还的方式，以货币形式归还的是合法，以实物或者证券的形式归还的是非法。①岳申彩.民间借贷规制的重点及立法建议[J].中国法学,2011,(10).第37页 第五章我国民间借贷的法律规制的完善对于无效的民间借贷的几种情况的处理：1.公开或者半公开的向不特定人群吸纳资金的借贷为无效的借贷，法律不予保护；2.以民间借贷牟利的专门放贷人，或者非法投资或者融资的，法律不予保护；3.其他违反法律、法规强制性规定的借贷行为，法律不予保护。应当予以保护的民间借贷几种情况：1.依照《公司法》等法律规定的条件或法律认可的募集资金的；2.因生活、生产需要临时性的小额借贷；3.因政策需要临时向企业内部员工募集资金的。对于部分由于民间借贷产生的其他行政或者刑事案件，应依法慎重处理。二、司法实践中对利率的规制高利贷在我国存在范围广泛，负面社会影响显著，加上我国市场经济制度并不完善，因此笔者认为应对民间借贷的高利率进行立法进行严格控制，对民间借贷利率的市场进行规范化，对民间借款的利率进行精细化操作，可以将部分有效的金融管理制度融入民间借贷，用以更好的规范民间借贷的利率市场。我国现行对民间借贷的利率直接规定，主要见于《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中第六条的规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。”事实上，贷款利率是利润率的一部分，利率上限的确定不但需要需要很强的立法技术，要考虑收益率还要考虑投资回报，同时，民间借贷的利率水平还受到国家宏观政策、物价指数、市场需求量等等因素的影响，因此在确定民间借贷的利率上限时应当全面考量各种因素，民间借贷的具体利率上限应当保持一定时期内的稳定性，但是同时也应当在科学的考察后，根据各种影响因素的变化作出慎重合理的调整。第38页 结束语结束语本文在第一章首先对民间借贷的概念作了初步界定，通过与金融借贷之间区别，商事性借贷，以及与高利贷、非法集资的对比，力求给民间借贷一个准确的定义，并介绍了我国民间借贷存在的基础，分析了民间借贷的存在的原因；第二章，对民间借贷进行必要性分析，从社会的和谐的建构，推动经济的发展，均衡地域上的金融服务，分担金融风险四个方面分析了民间借贷的积极作用，从社会部稳定的因素的增加，对国家经济宏观调控的负面影响，一定程度上加大金融风险，造成国家税收流失的四个方面分析了民间借贷的消极作用分析；第三章，主要是对美国、印度、台湾等国家或地区的民间借贷制度的考察，总结相关的经验；第四章，笔者对我国民间借贷法律规制中立法、行政监管、司法实践的现状进行阐述，并与国外制度进行对比分析出我国现行民间借贷法律规制的不足；第五章，主要是针对不足从立法上建立统一的民间借贷法律规范，行政监管中的民间借贷的准入机制，司法实践中通过保障民间借贷权利人与国家金融管理的制度的均衡度来完善我国民间借贷的法律规制。由于民间借贷通常广泛发生在自然人、法人及其他组织之间，容易与非法集资和高利贷相关联。但是这丝毫不影响民间借贷在市场中的重要作用，以及市场对它的巨大需求。随着经济的发展，美国、印度以及台湾地区的民间借贷制度走在前沿，我国目前还没有以民间借贷为特定对象成体系的专门性法律法规。我国正处于经济发展的关键时期，经济的飞速发展带来诸多的问题。根据国情，吸收国外及相关地区的经验，及时解决民间借贷问题是发展繁荣市场经济的重要之举。但是我们也要看到民间借贷的弊端，需要系统深入地解决，从而真正有效地发挥民间借贷在繁荣市场经济中的作用。本文写作完毕后，发现还有许多考虑不成熟的地方，也仅希望给以后的研究者能带来一些新的启示。第38页 致谢致谢本论文是在我尊敬的导师吴文平教授指导下完成的，从文章的选题，构思到文字措辞都凝聚着吴文平老师的心血和汗水。正因为有吴文平老师的帮助和指导，我的论文才得以顺利完成，对此表示深深的谢意。还要感谢李长友老师。李老师在论文的写作中给予了许多指导与建议，谨在此表示衷心的感谢。同时我还有感谢在我攻读硕士学位期间悉心教诲我的朱兴文老师、田开友老师、谭正航老师、汤志军老师，还有其他的老师。他们精湛的学术造诣、严谨的治学精神，崇高的人格和认真负责的态度，诲人不倦的德师德风，使我终生受益，对他们的悉心关怀和精心指导表示衷心感谢。感谢一直关心与支持我的同学！邓平、王飞明、李中一、彭长生，以及2013届所有研究生同学们，与他们的交流使我进步很快。在此要感谢我生活学习了多年的母校——吉首大学，母校给了我一个宽阔的学习平台，让我不断吸取新知，充实自己。需要特别感谢的是我的家人。他们是求学路上的坚强后盾，为我排忧解难，他们对我无私的爱与照顾是我不断前进的动力。第39页 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作者在学期间取得的学术成果作者在学期间取得的学术成果1、作者在学期间取得的学术成果目录彭苏华，《论湘西民族民间文化遗产保护条列的修订》，怀化学院学报，2013.2.第41页
