论合同中的期待利益

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中图分类号：D90密级：公开UDC：300学校代码：11832河北经贸大学硕士学位论文（学历硕士）论合同中的期待利益Theexpectationinterestincontract作者姓名：张涛指导教师：柴振国教授学科专业名称：民商法学论文完成日期：2013年3月 二〇一三年三月二十日 中图分类号：D90密级：公开UDC：300学校代码：11832河北经贸大学硕士学位论文（学历硕士）论合同中的期待利益Theexpectationinterestincontract作者姓名：张涛指导教师：柴振国教授学科专业名称：民商法学论文完成日期：2013年3月I II 学位论文原创性声明本人所提交的学位论文《论合同中的期待利益》，是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的原创性成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中标明。本声明的法律后果由本人承担。论文作者（签名）：指导教师确认（签名）：年月日年月日学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解河北经贸大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权河北经贸大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文。（保密的学位论文在年解密后适用本授权书）论文作者（签名）：指导教师（签名）：年月日年月日II 摘要随着经济的不断发展，合同行为成了人们工作生活中常见的民事行为，相继而来的合同实现成为了人们关注的问题，保护当事人的利益是合同行为中的最终目的。当事人通过订立合同能够实现的利益由于一方的违约不能实现时，另一方当事人的利益也是应该得到保护和赔偿的，这就产生了“期待利益”的损害赔偿。1999年3月15日,我国在新颁布的《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)首次以法律条文的形式对相关内容予以规定，理论界也掀起了研究的热潮。期待利益是指当事人在订立合同时期望从此交易中获得的各种利益的总和，包括合同履行后可以获得的利益和因违约而导致的现有财产的减损灭失。有关期待利益的研究是合同法上利益保护不可缺失的一部分，它是在原来合同利益保护上的补充，不仅可以实现当事人利益保护的全面性，还可以有效的促进合同的正常履行，维护良好的交易秩序。合同中的期待利益是近几年来新兴的利益名称，相关理论研究和具体制度的构建与实施都尚处于探索阶段。因此，如何建立和完善期待利益的相关法律制度，就成为了一个亟待研究的重要课题。全文共分为五部分：第一部分讨论合同中期待利益的一般问题。首先，通过研究两大法系和我国法律有关期待利益的法律和理论，以此为基础对期待利益的含义进行界定，并且都其特征进行分析，与其他概念进行辨析，以便更好的对期待利益有一个明确的理解。其次，分析了期待利益的理论基础，增强了论文的理论程度。最后，从赔偿的本质、机会丧失和市场秩序三方面对期待利益赔偿的必要性进行分析，使得期待利益的赔偿有理有据。第二部分探讨了合同中期待利益的范围和计算。首先，叙述了合同中期待利益的范围；其次分析了期待利益的计算标准和方法。从主观和客观两个方面说明了在期待利益的赔偿的不同，然后提出了约定法、分析法和估算法，这是期待利益的具体计算方法，对每种具体的方法进行叙述；最后，在分析当前我国期待利益赔偿的现状，在以上计算方法的基础之上得出了综合计算法。第三部分分析了合同中有关期待利益的重要规则。完全赔偿规则是合同赔偿中比较普遍的规则，强调了期待利益保护的完整性；可预见性规则基于期待利益的本质特征，着重阐述了可预见性规则适用的排除；损益相抵规则与混合过错规则虽然在一般的合同赔偿中也适用，但在本文中又有新的内容。III 第四部分叙述了国外法中期待利益制度的比较与借鉴。第一节是对大陆法系中几个典型国家法律中有关期待利益制度的描述；第二节对英美法系中期待利益制度作了简单的研究；在第三节中结合前两节的区别提出了对国外法中期待利益制度的借鉴。第五部分提出了我国合同中期待利益制度的不足与完善。首先，通过对我国有关期待利益的立法的叙述，分析了我过有关制度的不足，提出了我国有关期待利益制度的完善，主要体现在明确期待利益的适用范围、计算方法与规则、和其他责任的界限。其次，在分析了司法上不足的前提下，提出了我国有关期待利益的司法完善：第一部分建议规范法官的自由裁量权；第二部分建议在期待利益的执法上从原则、程序和监督上进行完善；最后明确了期待利益制度的排除。关键词：期待利益合同损害赔偿法律制度IV AbstractAstheeconomycontinuestodevelop,thecontractbehaviorhasbecomethecommonpeople'sworkandlifeofcivilconduct,oneafteranotherfromthecontracttoachievebecomeattention,toprotecttheinterestsofthepartiesistheultimategoalofthecontractbehavior.Partiesbycontractbeabletoachievetheinterestsoftheparty'sbreachofcontractcannotbeachieved,theinterestsoftheotherpartyshouldbegivenprotectionandcompensation,whichproduced"lookingforwardtotheinterestsofthedamages.March15,1999,China'snewlyenacted"ContractLawofthePeople'sRepublicofChina(hereinafterreferredtoasthe"ContractLaw")forthefirsttimetobelaidintheformoflegalprovisionsrelatedcontenttheoristsalsosetoffacrazeofthestudy.Expectinterestreferstoexpectfromthistransactiontoobtainthevariousinterestsofthepartiesatthetimeoftheconclusionofthecontractsum,includingthebenefitscanbeobtainedintheperformanceofthecontractandforbreachofcontractandresultintheimpairmentoftheexistingpropertyloss.Theresearchisaboutlookingforwardtotheinterestsofcontractlaw,theinterestsoftheprotectionofnon-missingpartofitisaddedintheprotectionofinterestsoftheoriginalcontract,cannotonlyachievethecomprehensivenatureoftheprotectionofinterestsoftheparties,butalsocaneffectivelypromotethenormaldischargeofthecontract,themaintenanceofagoodtradingorder.Lookingforwardtotheinterestsofthecontractisthenameofthelastfewyearsnewinterests,andrelevanttheoreticalresearchandtheconstructionandimplementationofthesystemisstillintheexploratorystage.Therefore,howtoestablishandperfectlookingforwardtotheinterestsofthelegalsystem,ithasbecomeanurgentissue.Thetextisdividedintofiveparts：Discussedinthefirstpartofthecontract,inlookingforwardtotheinterestsofthegeneralproblem.Firstofall,lookingforwardtotheinterestsoflegaltheoryasabasisforlookingforwardtotheinterestsofthemeaningdefinedbyCommonLawandtheCivilLawandourlegalandarecharacterizedbyanalysis,andotherconceptstodiscriminate,tobetterlookforwardtotheinterestsofhaveaclearunderstanding.Secondly,lookingforwardtotheinterestsofthetheoreticalbasistoenhancethedegreeoftheoreticalpapers.Finally,fromthenatureofcompensation,lostopportunitiesandmarketorderthreeexpecttheneedforV compensationofinterestanalysis,solookforwardtotheinterestsofthecompensationwasreasonable.Thesecondpartdiscussesthescopeandcalculationoflookingforwardtotheinterestsofthecontract.First,thedescriptionoftherangetolookforwardtotheinterestsofthecontract;followedbyanalysisofthestandardsandmethodsoflookingforwardtotheinterestsofthecalculation.Inlookingforwardtotheinterestsofthecompensationofdifferentinstructionsfromthesubjectiveandobjectiveaspects,thenproposedconventionmethod,analysisandestimationmethod,whichislookingforwardtotheinterestsofspecificcalculationmethodsspecifictoeachmethoddescribed;Finally,inanalysisofthestatusquoofthiscountrylooksforwardtoacompensationofinterest,obtainedintheabovecalculationmethodbasedontheconsolidatedmethod.Thethirdpartanalyzestheimportantrulesaboutlookingforwardtotheinterestsofthecontract.Fullyindemnifyrulesaregeneralrulesofcontractdamages,stressedthattolookforwardtotheintegrityoftheprotectionofinterests;lookforwardtotheinterestsoftheessentialcharacteristicsofforeseeabilityrulehighlightsthepredictabilityoftherulesapplytoexclude;profitandlossoffsetruleswithmixedfaultrulesgeneralcontractdamages,butinthisarticleandnewcontent.Thefourthsectiondescribesthecomparisonandreferencesystemoflookingforwardtotheinterestsofforeignlaw.SectionISectionIIbrieflyexpecttheinterestsofthesysteminthecommonlawsystemofcivillawinseveraltypicalnationallawslookingforwardtothedescriptionofthesystemofinterest;;combinedinthethirdquarter,thedifferencebetweentheprevioustworeferencetolookingforwardtotheinterestsoftheforeignlawregime.Thefifthpartoflookingforwardtotheinterestsofourcontractsystemdeficienciesandimprovement.Firstofall,expecttheinterestsoftherelevantlegislationnarrativeanalysisofIoverthelackofsuchasystem,toChinalookingforwardtotheperfectionofthesystemofinterest,mainlyreflectedinclearlookforwardtotheinterestsofthescopeofthecalculationmethodsandrules,andotherresponsibilitiesboundaries.Second,inadequatejudicialpremiseoflookingforwardtotheinterestsofjudicialperfect:thefirstpartoftheproposedspecificationjudgesdiscretion;proposedinthesecondpartoflookingforwardtotheinterestsVI oflawenforcementontheprinciples,proceduresandsupervisiontheperfect;finallyclearexpecttheinterestsoftheregimeexclusion.Keywords:ExpectationinterestContractCompensationfordamageLegalsystemVII 目录摘要..................................................................IIIABSTRACT..................................................................V1引言..................................................................11.1研究目的和意义......................................................11.1.1研究的背景.......................................................11.1.2研究目的........................................................11.1.3研究的意义.......................................................11.2国内法对期待利益的研究现状..........................................21.2.1国外法对期待利益的研究现状......................................21.2.2国内法关于期待利益的研究现状....................................21.3本文的结构和研究方法................................................31.3.1本文的文章结构..................................................31.3.2本文运用的研究方法..............................................32合同中期待利益的一般问题...............................................42.1期待利益概述........................................................42.1.1期待利益的含义..................................................42.1.2期待利益的特征..................................................52.1.3期待利益与相关概念的区别........................................62.2期待利益的理论基础..................................................82.2.1市场经济的对价理论..............................................82.2.2合同基本原则....................................................82.2.3社会基本观念....................................................92.3期待利益损害赔偿的必要性分析........................................92.3.1损害赔偿本质的要求..............................................10VIII 2.3.2机会丧失的必然要求..............................................102.3.3保障市场的交易秩序的要求........................................113合同中期待利益的范围及计算............................................133.1合同中期待利益的范围...............................................133.1.1合同中的利润...................................................133.1.2合同中的孳息...................................................133.1.3合同中的其他期待利益...........................................143.2期待利益的计算标准与方法...........................................143.2.1主观标准与客观标准.............................................143.2.2约定法、分析法与估算法.........................................163.2.3综合计算法.....................................................174合同中期待利益损害赔偿规则............................................194.1完全赔偿的规则.....................................................194.1.1完全赔偿规则的概述.............................................194.1.2完全赔偿规则的适用限制.........................................204.2可预见性规则.......................................................214.2.1可预见性规则的概述.............................................214.2.2可预见性规则的制度价值.........................................224.2.3可预见性规则的适用条件.........................................234.3损益相抵规则.......................................................244.3.1损益相抵规则的概述.............................................244.3.2损益相抵规则的理论基础.........................................254.3.3损益相抵规则的适用.............................................254.4混合过错规则.......................................................264.4.1混合过错规则的概述.............................................264.4.2混合过错的原因力比较...........................................264.4.3混合过错的确定.................................................275国外期待利益制度的比较与借鉴...........................................28IX 5.1大陆法系的期待利益制度.............................................285.1.1德国法中的期待利益制度..........................................285.1.2法国法中的期待利益制度.........................................295.1.3大陆法系中其他国家的期待利益制度...............................305.2英美法系中的期待利益制度...........................................305.2.1英国法中的期待利益制度..........................................315.2.2美国法中的期待利益制度..........................................315.3对国外期待利益制度的借鉴...........................................315.3.1借鉴国外法中期待利益制度应注意的问题...........................325.3.2对国外法有关期待利益制度的借鉴.................................326我国合同中期待利益制度的不足与完善....................................336.1我国期待利益制度立法的不足与完善...................................336.1.1我国有关期待利益的立法.........................................336.1.2我国期待利益制度的立法不足.....................................346.1.3我国期待利益制度的立法完善.....................................346.2我国期待利益制度在司法上的不足与完善...............................356.2.1我国期待利益制度在司法上的不足.................................356.2.2规范法官自由裁量权的运用.......................................366.2.3期待利益制度的执行完善..........................................366.2.4期待利益制度适用的排除.........................................37结论...................................................................39参考文献.................................................................40后记...................................................................42攻读学位期间取得的科研成果清单...........................................43X 1引言1.1研究目的和意义1.1.1研究的背景期待利益这个法律概念属于损害赔偿的范畴，在大陆法系和英美法系中都有相应的理解和法律的规定。我国《合同法》在第113条第一次以法律条文的形式对期待利益有了比较明确的界定，法条为：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行①后可以获得的利益”。对于该法条的理解可以看出，并没有明确期待利益的准备定义，但是期待利益这个法律概念的提出，使得损害赔偿的范围更加的规范准确，对于受害人的利益保障提供了新的依据，这是我国法律的进步。在法学理论界，对于期待利益的表述和称谓并不是完全统一，在司法实践中只有少数的法条可以直接适用，大多数情况下要依据当事人在订立合同时的约定，或者是法官在判案过程中为了保障当事人利益的平衡而进行了期待利益的赔偿，也就是在实践中期待利益得到的实现情况并不是很理想，加之各国的法律文化背景不同，致使各国的学者在期待利益问题上的认识存在一定的差异。1.1.2研究目的实践中对合同中期待利益的保护具有迫切的需求，但法学界的研究相对缺乏，对于期待利益的理论研究带动司法实践的发展，并且逐步实现在立法中的明确规定，使得法官在断案过程中有法可依，对期待利益损失的保护是我国法律的一个进步，通过研究国内外的立法，建立完整的期待利益制度，使得期待利益损害赔偿能够更好的实现，进一步完善我国的法律体系，充分保障合同当事人的合法利益，希望能对期待利益赔偿制度的改革和发展提供一定的借鉴。是本文的目的之所在。1.1.3研究的意义改革开放以来，经济快速发展，合同领域也出现了相应的繁荣景象，合同利益有不断扩张的趋势，并且注重了当事人利益的保护，期待利益就是在这样的环境下提出来的，是经济和法律的发展的必然产物，目的在于保护当事人的合法权益，并且在当今的国际法学界期待利益的赔偿已经成为了国际上的立法趋势，我国能够更好的和国际接轨，更①《中华人民共和国合同法》第113条（以下简称《合同法》）1 好地维护交易市场的安全和正常交易秩序，确定期待利益的制度有了很强的必要性。因此，我国可以以《合同法》实施过程中或者最高院司法解释的形式将各种情形下合同解除后损失赔偿的范围加以明确，为市场经济的发展，为合同当事人的权利、义务提供更为具体、更具有操作性的行为规范。在经济突飞猛进的今天，研究期待利益具有很强的现实意义。1.2国内法对期待利益的研究现状1.2.1国外法对期待利益的研究现状在英美法系中，把期待利益成为履行利益，意思为当事人依照合同的约定期望通过合同的履行从中获得利益。富勒在其《合同损害赔偿中的信赖利益》中提到:期待利益是债务人通过合同对债权人所允诺的利益，即为期待利益是债务人正常履行合同后能够使债权人得到的全部的利益。英国作为判例法国家，在判例中也体现出了对期待利益的保护，例如帕克法官指出:在普通法的规则里，一方违反合同所受到的损失如果能用金钱来衡量，那么要通过损害赔偿来进行弥补，以求得达到合同履行的状态。在英国的普通法中还有关于可与旧爱女性原则的叙述：在损害赔偿中，能够寻求一个额度，使得损害或者受害方的当事人能够在达到受损时的状态。这些都体现了对于期待利益和其限制规则的表述。1.2.2国内法关于期待利益的研究现状在我国，学者们也做了很多有关期待利益的描述。王利明教授在《合同法研究》(第二卷)一书中把期待利益也称为交易利益，解释为当事人在订立合同的同时期望从交易中获得的各种利益。对期待利益的表述为:期待利益，也称交易利益，是指当事人在订①立合同时期望从此交易中获得的各种利益和好处。彭汉英在《财产法的经济分析》一书中指出:预期利益又称期待利益，是指当事人在订立合同时期望获得的利益，预期利益用预期损失赔偿来保护，目的是使受害方获得假如原合同能够完全履行时所能得到的②利益。孟宪生在《合同可期待利益的法律保护》(天津法制报)一文中指出:期待利益是③指合同在适当履行以后可以实现和取得的财产利益。马新彦在《信赖与信赖利益考》④一文中指出:期待利益是合同有效成立后当事人希望的、通过履行合同所带来的利益。①王利明.合同法研究[M].中国人民大学，2011②姚少玲.论合同违约中的期待利益[D].山东大学学位论文，2004③同上③同上2 台湾学者史尚宽教授在《债法总论》中指出:履行利益谓法律行为有效成立，债权人就其债务获得理行所存之利益，即因债务人不履行其债务，致有效成立之法律行为之效力未获实现所生之损害，亦称为积极行为上之利益或积极契约上之利益。在这里履行利益①即是期待利益。1.3本文的结构、研究方法和创新点1.3.1本文的文章结构本文主要通过五部分的表述来对期待利益制度的有关问题进行了比较细致的说明，第一部分对期待利益的一般问题进行了介绍，主要是对期待利用的含义、理论基础和保护的必要性作了分析表述；第二部分介绍了期待利益的内容和计算，每个法律概念都有自己能包含的事务范围，在计算中要依照一定的标准和具体的计算方法，最后总结出在实践中适用的综合分析法；第三部分写了期待利益赔偿的重要原则，总一般适用的完全赔偿原则，比较重要的可预见性规则，以及损益相抵规则和混合过错规则在期待利益赔偿中的适用；第四部分是对国内外研究现状的表述，在分析了国内外法律对期待利益制度的规定后，提出了我国法律对外国法的借鉴；第五部分是完善部分，也是本文的创新部分，这部分内容是在分析了我国法律中尤其是合同法中有关期待利益制度的不足，并且针对不足之处提出了完善的建议。1.3.2本文运用的研究方法和创新点本文依照发现问题、分析问题、解决问题的研究思路对期待利益展开分析和论证。运用分析论证、历史分析、多视角研究等方法，阐述了期待利益的含义、理论基础，在此基础之上分析了期待利益保护的必要性，进而探讨了合同中期待利益的范围，论述了常用的计算方法与规则的适用，在比较国内法和国外法的基础上得出我国期待利益的缺欠，并针对这些问题提出了有关期待利益在立法和司法上的完善建议。①史尚宽.债法总论[M]..中国政法出版社，2000http://wiki.mbalib.com/wiki/%E6%9C%9F%E5%BE%85%E5%88%A9%E7%9B%8A3 2合同中期待利益的一般问题2.1期待利益概述2.1.1期待利益的含义期待利益是随着合同行为的发展得到的一个新生的概念，对于它的含义，理论界以及法律上并没有明确的统一的含义。对于期待利益的理解,在世界范围内，众说纷纭。（1）大陆法系中的期待利益大陆法系将合同利益作了比较详细的分类，在立法和学理上将违约行为及其他不法行为所产生的损失划分为实际损失与可得利益的损失。德国法是典型的大陆法系，在德国民法学中将合同利益分为：履行利益、信赖利益和完全性利益。其中的履行利益是理解为在法律行为有效成立之后债权人通过债务人对合同的履行而得到的利益，相反当债务人不按照约定履行合同时使得债权人受到的损失则称之为积极利益的损失。对积极意义的损失的计算是以期待利益的存在为根据的，这就赋予了债权人对于其利益不能实现进行申辩所拥有的请求权。德国民法上这种对期待利益为根据的利益的保护正是早期对期待利益的一中确认，在合同上是对当事人利益保护的一种形式。日本法引用了德国民法学上的“履行利益”的概念。在合同标的权利的全部或一部属于他人时，买主为了实现交易所支出的额外费用也是卖主责任中的一部分。在日本的判例上，合同是否有效不是实质考虑的问题，而对于是否为履行利益的损害，是根据这种利益实现的可能性来判断的。法国法把合同利益作了类似的分类，期待利益、信赖利益和返还利益在法国法中三者之间的区分相对来说并不明显。损害赔偿可以成为代替履行的一种方式或者和其他的损害赔偿共同行使或者实际履行。对于期待利益的损失只要是只当事人想通过合同实现的利益没有实现的部分，而不是利益的直接减少的部分。（2）英美法系的期待利益英美法中也将合同利益做了分类，分为返还利益、信赖利益和期待利益。对期待利益损害赔偿的承认，法院在判案过程中对期待利益损害赔偿的也有了更多的关注。《合同法重述》（第二版）中新增加的第344条规定了合同“救济的目的”,指的是运用司法救济的手段能够使得合同当事人的利益达到合同完全履行的状态。也就是4 说，当合同不能完全按照约定履行，违约方的当事人有责任对受害方的利益进行补偿或者赔偿使得其利益能够达到订立合同时守约方能够预想到的样子，这种保护的利益就被称之为期待利益。也可以这样理解，期待利益不是因为当事人的期待而产生的，而是根据合同的履行情况而确定的。但是对于期待利用的损害赔偿并不是没有范围限制的，它不包括违约方因为没有履行合同时，守约方没有花费的费用。（3）我国法学界的期待利益通过理论届的研究，在司法实践的基础上，我国借鉴了发达国家立法经验,我国在新颁布的合同法中也对期待利益作出了有关规定，《合同法》第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”虽然在我国法律中并没有明确出现期待利益的概念，但是提到这种利益是合同履行得到的利益，并且限定了不能超过订立合同时所能预见的范围。通过研究大陆法系和英美法系的立法和学说，在法律中规定的履行利益或者期待利益都是为了使得当事人通过合同的履行能达到的状态，是恢复的一种期待的原状，在这方面的理解上我国和大陆法系、英美法系的理解并没有太大的差别，但是对于信赖利益，这是一种双方当事人对于另一方的信任而所作为或者产生的利益，这种利用不是完全的等同于期待利益，具体会在后文中分析。综合理解以上各国法和我国法律有关的规定，笔者认为，期待利益是指当事人想通过订立的合同履行后所能得到的利益的总和。2.1.2期待利益的特征通过对期待利益含义的界定，分析期待利益所具有的特征；1.期待性。期待性是期待利益所具有的明显的特征，因为期待利益是当事人通过订立合同到合同的履行完毕后所能得到的利益，这是当事人对于合同履行后利益的一种期待。这种期待性不是随意产生的，是根据合同订立时的内容和目的而确定的，而不能在确定期待利益的范围时随意假定，所以说这种期待性是正当的。在违约行为发生以后，期待利益在一般情况下是根据守约方的期待情况来确定，目的是能够补偿其所受的损失。合同法并不是对于合同所产生的损害都给予赔付和补救，要从合同的性质和目的出发，是对受害方订立合同时合理的预见性的利益提供补偿。当然可以表述为在合同中双方期待可以得到的利益，相对而言，就是在合同解除时，合同双方可以预见的损失，他5 们是在不同说法中相同的部分。2.未来性。期待利益是具有未来性的。这是因为期待利益不是权利人现实中已拥有的现实利益，而是对未来情况的一种期待，通过合同的履行能够实现的利益。这也就说明了期待利益不是当事人已经拥有的现实的利益，而是当合同利益不能实现时，通过违约方的补偿所能弥补的利益。所因此，这种未来性是间隔于合同订立与合同解除时间之差，合同的履行是期待利益产生的桥梁，使其具有了未来性。3.现实性。虽然期待利益是一种未来的利益，在合同订立的当时双方当事人都没有实际的占有这份利益，但是并不代表期待利益没有现实性，它不是人们的想象和臆断。在合同能够得到履行时，当事人在订立合同时所期待的利益是能够实现的，到那时就转化成了现实的利益。虽然在损害的理解和形式上和其他的利益不同，但是这对于当事人的利益来说是无差别的。所以说期待利益是具有现实性的。4.确定性。尽管期待利益不是权利人实际享有的利益，而是一种期待的利益，但是这种利益不是没有任何范围限制的。一般情况下，合同双方都会做充分的准备，采取正当的措施，保障它的实现。从法律角度讲，法所规定的损失都应该是确定的，法不可以自己去臆断或者提前预支损害，这真是和法调节的滞后性相对应的，否则，不能要求赔偿。期待利益之所以能确定的现实依据则是交易的习惯或者市场的发展状态，损失在现实中是有过存在的，只是在此还未发生。所以，当期待利益当具备了实现的机会就转化为实际利益，这个机会就是合同不能正常履行，说明了期待利益的确定性，另外期待利益可以用金钱来衡量也是其确定性的一种表现。5.延展性。期待利益不是一个本身可以单独存在的利益，它是它是以一定的现存财产为依托的，是通过订立合同时双方当事人的财产产生的增值利益，是现有财产的一种延伸扩大。2.1.3期待利益与相关概念的区别期待利益作为一个法律概念，有自己的内涵和外延，为了更好的理解其含义和其他相似概念进行区别比较。1、期待利益与可得利益期待利益和可得利益是一对既有联系又相区别的概念，二者都是合同中当事人想通过订立合同得到的利益，并且都具有期待性。但是二者也是互相区别的，期待利益是当事人订立合同，通过合同的履行想得到的所有的利益之和，包括合同的履行和通过合同得到的利益，而可得利益对于当事人来说只是想通过合同的履行得到的利益的部分，6 并不包括合同履行这个实际行为，所以说在范围上讲，期待利益是大于可得利益的，期待利益损失得到赔偿的状态是合同达到完全履行的同等要求，也就是说实现期待利益就等同于合同的履行，而可得利益只是当事人通过合同的履行利益能够增长的部分。2、期待利益与信赖利益当事人的意思合意是合同成立的基础，期待利益是产生于当事人的合意之后的，那么期待利益也是合同法所保护的重要利益。期待利益的保护是着眼于合同的履行，使得债权人的权利能够达到实现的同等状态。这就是说明当事人在合同履行后得到的是自己为合同支付的费用或者财产，这部分是合同的成本，另外一部分是通过合同得到的利益。那么期待利益的损失也是通过这两部分来计算的。而对于信赖利益和期待利益有众多的不同之处：在产生的条件上，期待利益要求的是合同能够有效成立，能给予当事人对期待利益的有根据的期待，而信赖利益是在合同订立时不能产生效力或者不能成立的情况下的；在保护的目的上，期待利益是为了当事人订立合同时所能够期待预见的正常的利益范围之内的利益，而信赖利益是维护当事人双方信赖的基础以及因为这种信赖而支付的财产性价值；在赔偿的范围上，期待利益是债权人为了订立合同所支付的所有的费用以及不能履行合同时受到的利益的损失，而信赖利益的赔偿只是失去了另外不能缔结合约的机会所造成的损失，或者另外缔结所造成的利益差额；赔偿所能达到的状态，期待利益赔偿后能够达到和合同完成时达到的状态，而信赖利益的赔偿只是对这种违约行为的补偿，不能达到完全相同的状态。3、期待利益与损害赔偿利益和赔偿二者之间并没有不可逾越的鸿沟，利益和损害是相对而言的，利益是相对一方而言，是在权利人对履行合同的期待，但它受到了侵害，不能得到实现时，对于权利人本身已经不再是一种利益，而变成了损害，因此，期待利益受到侵害时就产生了损害赔偿，这时候期待利益就要通过这中赔偿达到当事人利益之间的平衡。在合同法中，损害赔偿的一般是通过两种方式是实现的，能恢复原状的恢复原状，不能直接恢复的以财产的赔偿形式实现。不管是哪种方式，都是为了使受害者的利益能够达到和实现其利益一样的状态。但是期待利益本身不仅仅是为了财产的利益，其含义中有合同履行的部分要求，这是损害赔偿不能代替的。所以二者有区别的。4、期待利益与返还利益的关系期待利益是债权人由于合同不能按照原来的约定履行而没有得到相应的利益，而返还利益首先应该有不当得利存在，一方由于没有正当的理由或者合法的行为而获得的利7 益，这样使得利益原来的所有人受到损失，这样的返还利益主要是维护原本的正义，还回利益本来的面貌，而期待利益的损害赔偿是把当事人的的利益达到与合同履行的状态，从本质上讲，返还利益实质上是想恢复利益的原状，这种原状不仅仅是指原来一模一样的状态，还包括数量的恢复和总量的平衡，但是期待利益的赔偿实质上已经不是利益的原来状态，因为合同的履行必定会引起利益分配的变化，这本身就是一种变化。概括而言，返还利益和期待利益的产生条件不同，返还利益是建立在不当得利的情况上的，期待利益的产生是比较宽泛的，当事人对自己订立的合同都是有期待的，那么就会产生不当得利；保护的目的也是不同的，返还利益是维护了公平正义，不能让任何人因为不法行为或者不当行为得到利益，期待利益是维护了交易，维护了当事人之间利益的平衡。2.2期待利益的理论基础2.2.1市场经济的对价理论价值规律是在商品交换中遵循的重要规则，正是因为价值规律的作用,人们在商品交换中才能做到等价交换,而这种等价交换是以各种商品的价值量为基础的。依据通说，一般认为合同发展可分为三个阶段。第一个阶段，所有的商品交换都是使合同的当事人成为新的财产权利人。在第二阶段，当交易未完成时，一方当事人负担债务。最后一个阶段，成为了现在能够能等待完成的合同。在18世纪末值得一提的是，对于期待利益赔偿，即使在原告未采取任何信赖的行为，被告也未获得任何利益的情况下也应该给予。因此，我们提到对价理论。传统上，对价学说主要依赖两个基础：一个是如果一方合同当事人因为合约得到或者即将得到利益，那么这个合约具有法律上的约束力;二是如果一方当事人因为对合约的信赖而遭受了损失，那么该合约是有约束力的。在某种程度上，如果相互作出的允诺没有争议，则被视为相互之间的对价。关于对价理论与期待利益赔偿的关系，一般认为，古典合同理论革命之前的对价原则准许了合同之债的期待利益赔偿，古典合同理论家主张当具备对价时，会导致导致违约的期待损害。2.2.2合同基本原则在古代商品交换在古罗马时期很是发达，由于交易的需要，带动了调整这种经济关系的的法律的发展，这就是契约法，更重要的是罗马法中有关契约的法律法规和相关的理论对近代法律的影响也是不可估量的。而合同中的正义是在不同的正义方式，对于分配正义，当合同当事人因为合约所为一定的行为之后，对于利益的分配主要根据合约进8 行的正常分配，但是当合同不能得到很好地履行，一方由于合同的不能履行而得到损失，需要考虑到分配的正义，对原有利益进行分配，来弥补受害方的损失。这时期待利益的保护是根据分配正义来实现的。对于受害人期待利益的保护是根据分配正义给以的一种平衡性补偿，这也是双方当事人之间一种不用明白说明的信任，这中对期待利益的保护就是防止或者弥补这种信赖利益的损失。近代法时期，有关合同的发展的标志就是意思自治的发展，期待利益，也是当事人根据自己的意思约定的权利义务，体现了意思自治。债务人对债权人由于债务不履行即将受到的损害有可得预见性并负有赔偿义务，即违约损害赔偿一般以订立合同时当事人能够预见的范围为限制，这样的范围包含了对期待利益的估计。我们发现，在近代法时期的契约自由观念，学者们已经提出根据当事人的意思来限定期待利益赔偿，而可预见要求则是作为限定的判断标准。这种基于意思自治而对期待利益赔偿限定在可预见的思想同样在美国一些学者中予以体现。2.2.3社会基本观念在社会基本的价值观念中，人们在考虑自身利益的同时还要考虑社会总体利益的保障。这是因为这合同的意思自治的理念影响下，市场交换的基础是自愿和互惠的。而每个人的行为在社会上对他人和整个环境有其他的影响。这样在平等自由的召唤下，人们在思考了利益的同时还会考虑协作的意识。正是在这种大环境中，出现的社会大生产促进了生产力的发展，进一步发展了经济。在合同运行的过程当中，如果一方不能按照约定履行自己的义务，就要承担因为其违约行为要付出的责任，这样可能造成社会秩序的紊乱，使得社会经济的发展受到制约。从次看来，契约的履行不仅能够影响到个人的利益还有可能会影响社会的大发展。所以说要保障契约的正常履行，不仅仅是个人利益的保护，也是社会利用的保障。在期待利益的问题上，我们也会考虑到个人利益和社会利益的整体平衡，也是保护期待利益的目的所在。由此可见，随着现代法时期市场经济的崛起，合同法上的期待利益赔偿得到了更强烈的要求。2.3期待利益损害赔偿的必要性分析期待利益作为合同法中的赔偿方法在我国的司法案例中应用较少，这其中的原因的多方面的，但此类案件无疑都给受害方造成了不可挽回的损失，其主要原因一方面是法律依据的缺乏，当时的法律并没有关于保护期待利益的规定，使司法机关在判决时没有合理的法律依据；另一方面，期待利益虽然具有可预见性和确定性，但它毕竟没有实现9 利益的实体化，具有一定的抽象性，这就给法律工作人员造成了裁量双方的模糊性及不确定性。随着经济的发展，法律的完善，期待利益的赔偿目前已经成为合同解除后赔偿的一部分，并且有很强的必要性。2.3.1损害赔偿本质的要求损害赔偿实际上说的就是违约方对因各种原因造成受害人因不能履行合同造成的损失进行赔偿的一种方式。这其中既包括合同中规定的完全赔偿还包括期待利益的赔偿。期待利益的赔偿就是指违约方的违约行为导致合同解除造成受害人期待利益损害后进行的利益补偿，这是法律赋予的权利。虽然说期待利益是没有实体化且具有一定的抽象性和不确定性，但它仍然是受害人因合同解除造成损失的一部分，也就是说如果合同正常履行，这部分利益就是完全属于受害人的。现在比较主流的赔偿就是全面赔偿原则，就是说违约人对因合同解除造成的损失完全赔偿。虽然期待利益的赔偿界定比较困难，但如不能给予期待赔偿，就不能体现出法律的公平公正，特别是在当事人在和别人订立了转手合同以后，就会造成损失的下传，这对于合同的双方都是不公平的。所以说期待利益的损失是完全属于受害方的，应享受完全赔偿原则，从而给予受害人因合同解除造成的损失以补偿。2.3.2机会丧失的必然要求纵观历史司法案件中机会丧失案件有三个特点:一是所侵害的不是具体的权利、利益,而是期待获得的权利、利益;二是损害事实发生之前,机会能否实现是未知数;三是损害事故发生后永远都不可能知道机会能否实现,也就是说这个未知数成为确定的未知数。机会丧失赔偿制度的意义在于折中这俩种极端的结果。要正确认识违约期待利益损失与机会丧失的关系,在这里我们可以将机会划分为两类:第一类机会意味着不但有获利的机会,而且还有遭受经济损失的可能性。对于这类机会,早期英美法院一般认为证据是不确定的,因为原告的证据不能合理地解释获利的机会一定大于遭受损失的机会,而且如何评价获利机会也是一个难以解决的问题。所以这种机会没有任何价值,因而得不到赔偿。第二类机会意味着获取利益的机会,就是说这个时候不会遭受损失或者遭受损失的可能性极低，获利的可能性比较大。那么,对于这种机会利益的赔偿与否是不能一概而论的，美国法院普遍认为这种损害赔偿是应该得到肯定的，因为受害人获得利润的机会被剥夺了，应该给予补偿，英国的普通法也同意这种做法。救济要根据受害人是否能够成功老确定而不是根据合同是否存在期待的价值。该规则在第二次合同法重述第346(3)条得到体现。,第二类机会丧失是有意义的,法院会给予“比例赔偿”或者由法官进行自由裁量。10 从某种意义上说，期待利益可以说为一种机会行为，当合同一方没有得到完全适当的履行时，它期待利益的损失，也是他没有机会同订立合同前的时机相同，当然，变化是存在的，但是折中机会已经不存在了，受害方不能得到他期盼的利益，所以机会的缺失可以作为赔偿的依据。期待利益并不完全等于机会。就其相同点而言,一方面说二者的目的相同。承认机会赔偿,主要是为了保护当事人的期待,这是机会丧失赔偿的潜在思想。但是商业领域,经济风险是常见的,每一种风险都可以按照利益的期待与损失的估计来加以计算，所以机会的丧失使赔偿变的不严谨并且泛滥。另一方面期待利益存在获利的可能性,那么比一般的机会会大很多，它是很据合同做了一定准备后的预计，这种可能性是可以计算出长远来看是否可以得到利益。所以期待利益赔偿的目的之一,也正是给予期待利益保护。另一方面,这种共性还存在于自期待利益损失的主要构成要素利润损失赔偿。这就说明期待利益赔偿在本质上就对受害人获利机会较大的机会进行赔偿,即期待利益本质上也是一种机会利益。但二者不同之处是很明显的,期待利益的赔偿相对于机会丧失赔偿的可能性要大得多，期待利益赔偿的确定性使其更具有稳定性，而机会丧失赔偿情况下可能性就微乎其微了。期待利益赔偿并不等同于机会本身,而是该机会能够给当事人带来的利益。所以,同样的情况下,机会带来的期待利益就有了不确定性，也就没有不用说期待利益的赔偿问题了。2.3.3保障市场的交易秩序的要求合同是商业活动的桥梁，是经济活动的主要形式。“契约必须遵守”是合同法的基石，也是合同当事人遵守合同履行合同义务的根据，其保证了权利人的合法利益，这些在我国的新合同法中对期待利益的保护有了明文规定。对期待利益的赔偿，使得当事人在选择自己的行为时有意识的去保护对方的利益，在维护双方利益的同时保证了合同的正常履行，这正是合同法想达到的效果。在调整合同当事人行为的过程中，维护了合同的权威性，做到了契约必须遵守。如果不赔偿期待利益的损失，则可能造成的后果是严重的，当违约人在违约解除合同带来的意义远远大于履行合同带来利益的时候，那么违约人选择利益最大化的可能性大大增加，这就造成了合同的不能履行，给受害人带来损失，也无疑是给不履行合同的人开了一个汲取利益的方式，尤其在市场走好的情况下，标的的利益远远大于初始利益，违约人在获取高额利益的同时额外补偿受害人损失的同时，违约人还能够获得充分的利益，并且在经营上成为阻碍交易、控制市场的有利措施，所以，不补偿期待利益的损失会促进违约的形成，也违反了合同交易时促使合同履行的初衷，不符合常态。11 在当今经济社会发展的过程中，保障稳定的市场经营秩序，维护法律的公平公正是非常必要的，合同的签订对合同双方当事人行为的调整是维护市场秩序最有力的手段。期待利益赔偿促使人们为实现利益或者减少赔偿而遵守契约，维护经济秩序，保证合同的履行，是实现共同利益的基础，也是社会总体进步的必要条件。如果不确定期待利益之违约赔偿，则实际上是变相鼓励和放纵当事人违反合同的约定。合同秩序代表着交易秩序，合同的严肃性遭到破坏，必然损害交易秩序的稳定，从而破坏整个社会经济秩序，这是不应被允许的。12 3合同中期待利益的范围及计算3.1合同中期待利益的范围期待利益损失赔偿指的是一方当事人不按照合同的约定履行义务，造成另一方当事人丧失了在订立合同时所期待的利益，违约的一方当事人应当赔偿其所有的损失。在范围上来讲是违约给当事人造成的财产损失为限制的，对于可能成为期待利益损失的利益主要有以下几类：3.1.1合同中的利润利润是经营者交易的目的，是经营者通过经营行为所取得的超出成本的部分纯收入。例如在买卖合同中除了标的物自身的价值以外的额外产值、转卖合同中前后两个合同标的物的差价、加工承揽合同中经过加工后的增加值等，利润是进行生产经营活动的目的，也是进行合同行为所期待的能够得到的利润。而对于期待利益是在合同订立时一方能够通过对方的正常履行合同所得到的利润中，应该是含有利润部分的。所以，合同中的利润理所应当的算是期待利益的一部分。但是对利润损失,在通常情况下不能得到完全的赔偿，因为在生产经营过程中，利润的产生不是一种因素决定的，这要求各种风险各种条件都要具备，这也就是说在不能把每种因素都确定的情况下，而不是简单的时间差异或者是合同的正常履行，它有可能受到市场、社会经济以及国际贸易等各方面的影响。利润的赔偿只是大约的补偿，不可能达到完全的状态，这也是爱期待利益赔偿的司法实践中不易操作的部分。由此得来，违约行为可能是造成利润不能实现的一种原因，当违约行为出现时当事人也会减少投入的人力物力，在成本上也有所减少。为了避免重复损害的赔偿，债权人能够预见的期待利益是对于自己在合同中取得的利益而不应该包括因此支出的费用，这种必要的费用的支出是交易的成本，当合同不用履行时这些费用是没有发生的，也和利润不能产生关系。3.1.2合同中的孳息孳息是原物自然生产或者法律上所承认的效益。合同一方当事人违约约定对正常情况下能够产生孳息的财产造成损害时,同时也会导致孳息的损失。比如在能够繁殖的动物标的的买卖中，由于交易时间的差异，可能会造成孳息数量的变化，也就是会影响到一方当事人的利益，因为孳息可能是进行交易的目的，自然孳息是能够不断的延续的，能够周而复始，这样就造成了计算孳息的困难，但在实际操作中,对于这中自然的孳息13 不能完全的计算，也有计算的困难，这就是说要对孳息进行必要的限制，在此就要发挥法官自由裁量权的作用，能够适当的合理的运用。在合同当事人在交易过程中产生的孳息作为期待利益的存在方式，是在当事人对事物发展的期待，那么孳息就能作为期待利益的一种。3.1.3合同中的其他期待利益在合同的订立和履行的过程当中，除了上述的利润和孳息之外还应当考虑到其他利益。例如：一种是双方订立合同后，一方由于对另一方的信任而使自身的利益受到的损失，包括失去订立其他契约的机会等也应属于期待利益损失的范畴。这种利益是根据合同法中诚实信用原则产生的。这种利益的损害一般出现在双方订立的合同因为一方的原因没有正式的成立或者不能得到完全的履行或不能履行，另一方当事人失去了更好的交易时机，错过了标的物的正常价格，在某些情况下，一方还会为合同的实现支出必要的费用，这都属于债权人的损失，这部分损失虽然不是当事人在订立合同时所能期待的直接利润，但从另一方面来讲是当事人可以预见的损失，属于合同法所描述期待利益损失的范畴。另一种是一方违约后另一方当事人为了减少自身利益的损失而采取的积极行为所支出的有关费用，也包括为了避免潜在的损害后果而支出的有关费用。这部分费用要求是非违约方积极采取的合理措施，目的是为了不扩大损害的影响，甚至尽可能的减少已发生的损失。因而由此产生的费用应当有违约方承担。反之，当违约行为发生以后非违约方没有采取有效措施造成了损失的扩大，扩大的部分损失是非违约方自身的过错。本身应当对自己的过错行为承担相应的责任。那么在损失赔偿中就不应该包括这部分扩大的损失。所以确定期待利益损害的范围应该综合考虑合同订立时的能够预见的风险和违约发生时的具体情况而定。3.2期待利益的计算标准与方法合同中的期待利益不是抽象的，根据确定性、现实性特征，期待利益是一种可以用具体数目来衡量的财产性利益。目前，学者们通过司法实践，针对各种实际情绪归纳了影响期待利益的因素，得出了主观标准和客观标准，有归纳了几种具体的计算方法，分为对比法、估算法和约定法。3.2.1主观标准与客观标准主观标准与客观标准的划分是根据计算赔偿数额时所需考虑的相关因素而做出的划分。作为这两种标准的区分，损害赔偿计算中所涉及的相关因素在学理上被分为主观14 因素与客观因素。客观因素是指普遍存在于损害赔偿之中的，不以受害人的主观差异而有所不同的要素。例如在买卖合同中的卖方瑕疵担保义务，在商品出现瑕疵后，买方可以根据其请求权提出诉求。主观因素是指会由于受害方的主观行为或者意图的不同而产生差别的构成因素。客观标准即是指仅考虑客观因素来衡量损害的计算。相对而言，如果在衡量损害时，将客观因素和主观因素一并作为考虑对象的计算就是主观标准。在宗旨上，客观标准则不需要考虑受害人的全部实际损失，要着重考虑赔偿是否具有合理性，使得受害人的实际损失得到合理的补偿。主观标准是基于主观因素做出的考虑，能够更加全面的衡量利益的损失，所以主观标准则眼于受害人的实际损失，旨在补偿受害人因对方不守约而承受的全部损失，要求达到受害人在合同正常履行时能够达到的利益状态。虽然两种期待利益的计算标准形成已久，并且形成了各自完善的理论体系，但对于两种方法在实践中的适用，仍众说纷纭，无法统一。所以在日常司法实践中关于期待利益这部分赔偿的计算方法也是说法不一。主流的期待利益计算类型一种是“一元说”以及两种计算方法并用的“多元说”。目前，对于“一元说”，德国、瑞士与美国皆主张以主观计算法作为主要计算原则，客观计算法为例外；英国则主张以客观计算法作为主要原则。而针对“多元说”在具体的实践中，主要包括自由选择说和法官裁量说，或者由权利人自由选择计算的方法，或者由法官在判案中自由裁量选择计算的方法。其中荷兰推崇法官裁量说，将之规定于《荷兰民法典》之中。在目前司法实践来看，主观计算法为多数国家所沿用，因为这种计算方法能够更好的保护守约方的合法利益，体现法律的公平，符合合同法中的完全赔偿原则。而客观计算法只注重直接损失的合理赔偿理论，而忽视了当事人所拥有的期待利益的损失，期待利益因其确定性特征完全属于赔偿的范围，其本身就包括了当事人直接损失的赔偿以及间接损失的赔偿，只有这样的完全赔偿才能够使受害人的损失得到赔偿。我国对于计算方法的理论体系还不统一，有的学者则认为，以主观标准计算法为主，很多情况下对加害方的利益失于保护，不利于民法社会价值理念的体现，对于社会中的价值导向会有一定不利影响。对于当事人可以获得的期待利益的赔偿额度，不仅仅受限与其所受到的期待利益损失数额，更要在违约一方订立合同之时即已预见到额度范围之内。这是对合同订立过程中双方相互之间信息披露的一种要求，要求双方尽可能多的向相对方披露自己的利润空间。可是现实之中，这往往是做不到的。合同当事人在订立合同的过程中，一般不会告知对方自己的利润信息，一方面是披露的同时容易造成自15 己方商业秘密的泄露，另一方面，披露自己的利润信息，导致对方的遇见范围扩大，势必导致对方对于合同风险或合同利润分布有了更清醒的认识，等同于提醒对方提高合同价格，这就使合同的签订风险以及交易成本增加，使本应获得的更多的期待利益减少。但是客观标准计算法将证明范围局限于客观因素上，易于证明也容易的到法官的采信。同时，如果以主观标准计算法为主，有可能会增加在某些领域内的订立合同时考虑的主观因素的困难程度。采取主观计算法，是对非违约方的合理救济，同时也是对潜在的违约方也起到一定的警示作用，有利于交易的顺利实现，维护交易双方的权利。当然，基于合同自由的理念，当事人可以在合同订立时或在补充协议中约定计算方法，自由做出选择。笔者认为不论是从合同赔偿的目的论的角度，还是从实践论角度，亦或从国际接轨的角度，以主观计算方法作为原则的学说无疑是符合现下中国实际的，但是，我们应该意识到，单纯的主观标准计算方法同样无法应对实践中所遇到的各种问题。所以，除了在以主观标准计算方法为原则的同时，还应将客观标准计算方作为例外来弥补主观计算法的不足。3.2.2约定法、分析法与估算法约定计算方法的依据主要是根据当事人在合同订立时的明确约定，《民法通则》第一百一十二条规定当事人“可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法”，因此在约定情况伤害当事人合法利益的时候，当事人的约定就是司法机关用来计算利益赔偿数额的一项重要标准。约定法虽然不如违约金条款那么直接明了，但在期待利益赔偿数额的确定上同样实现了很大的便利，因为在合同订立时当事人对自己的期待已经有一个明确的想法，建议当事人在实践中予以采用。约定计算法是指根据合同法意思自治的原则，当事人在合同订立过程中预先约定的内容只要不违反法律禁止性规定，不损害国家、集体、第三人的合法利益，此约定对合同双方当事人都是有效的。从这个角度来讲，约定计算法是最容易解决赔偿问题，最可体现和谐理念的一种期待利益赔偿方法。因为对于一项合同中存在的风险与收益最为清楚者为当事人，通过对风险和收益的综合考量，预先确定赔偿数额，最大限度体现了当事人意思自治的原则，符合合同法精神。约定计算法成为了我国目前立法应予极力提倡的期待利益赔偿方法。分析计算法是法学家根据价值评价和实践研究而形成的，对期待利益赔偿范围的确定在现实中具有指导性意义。分析计算法所进行的过程主要是差额计算、交换计算和比照计算三类。差额计算是通过对合同订立时与违约发生时的利益进行比较，计算其中的16 差额，而这部分差额则是违约方应该承担的赔偿。交换计算是建立在双方履行各自义务之上的方法，实际上就是一种违约后的实际履行，但是由于违约方是因为不能守约或者故意不守约的情况下产生的期待利益的赔偿，所以在实践中赔偿方很难严格按照实际履行对守约方的赔偿，因为期待利益的赔偿目的在于用财产金额来挽回守约方因为对方违约所产生的损失来平衡利益，并不是以强制的履行为要求的。比照计算是指通过选择具有对照价值的参照物，通过客观的参考比较得出具有同质性的数据，以此来确定违约方所应承担的期待利益赔偿责任。一般情况下以时间或者主体来作为参照：以时间为参照是指对于同一主体，选择大致相同条件下的不同时间，通过对比二者的利润，计算出期待利益赔偿的损失金额；以主体为参照是指通过对非违约方和与之情况基本一致的其他主体，在相同时期的利益对比，得到违约方所应承担的赔偿责任。估算法就是指由法官发挥自由裁量权，以公平正义原则和民法理念为基础，根据案件的客观事实确定具体的期待利益赔偿。当无法根据受害人提供的证据来认定期待利益数额时，在司法实践中还可以通过有关的专业机构对期待利益利益的数额进行计算，并以计算结果作为违约方承担的赔偿责任的参考。当事人在订立合同时没有明确约定损害赔偿的计算方法，法律条文也没有具体的规定，裁判机构则可以根据案情进行分析，确定赔偿的数额，笔者将这一过程中所运用的方法统称为酌定计算方法。目前主要有两种计算方法在司法实践中有所反映：第一种为类比法，就是将受害人的受害情况与同等情况下可以获得的利益相对比，以此类比出受害人在这次违约者受到损失的赔偿数额。这种方法通常在一方当事人有比较稳定的利益收益的情况下适用，以减少不确定因素，得出比较准确的损失数额。确定利益参照对象是类比法的关键之所在，只有先确定可以参照的对象，比照案件当事人的情况是否和参照对象的境况相同或者相似，才能准确的估量期待利益的损失。第二种为估算法，是指在赔偿数额不能确定的情况下，法院或仲裁机构可以根据案件的具体情况，在合同的基础上，责令违约方对守约方的损失给予适当且满意的赔偿。甚至在有些案件中，受害人会请求赔偿的具体数额，法院或仲裁机构会以这个数额为基础，在保证合同的性质、交易的目的情况下，判定应当赔偿的期待利益损失。3.2.3综合计算法对于以上各种计算期待利益的方法，每种方法都有一定的道理和实践的空间，但是在处理和解决生活生产过程中出现的纠纷和赔偿的司法案件中，如果只是单一的运用其中某一种计算方法来确定赔偿数额也是不可取的。17 如果单纯的运用主观计算法，则必然会有关于间接损害的证明责任问题，举证困难及举证后的采信问题不容忽视实践中，主观计算法的适用首先要面临的就是举证难的问题。在很多案例中，当事人因对期待利益无法有效举证而无法得到全部赔偿。这一点在商业合同中尤为明显，因为商事合同中当事人要想证明自己期待利益多少时很多时候会牵涉到相关的商业秘密。在涉及商业秘密的情况下，揭露商业秘密换来的期待利益损失可能远远大于商业秘密所能带来的连锁效益。这无疑将当事人推入了一个艰难的抉择的境地。单纯的考虑客观计算法可能使违约方从中得到利益，从而导致违约方为谋得更大利益而故意违约，选择通过承担较小的违约责任而去取得较大的利益，不利于社会利益的保护，这与法律中“人不应从其违法行为中获益”的基本精神明显是相违背的。对于约定法虽然符合合同法的精神能够在合同订立时进行约定，在实践应用中，由于中国公民意识中存在“人情”一说，基于对对方的信任或者促进合同的订立，都是对约定产生影响的因素，致使很多情况下实施并不顺利。实践中如果以分析法作为赔偿方法，对于差额法，此方法虽然容易接受，但却存在明显的缺陷：这种赔偿方法以客观状态为根据，但期待利益是一种非现实损失，它是一种期待中利益的赔偿，差额状态出于一种不稳定状态，难于比较和判定，所以差额法目前还难以在实践中予以适用；对于交换计算将面临着无法落实的窘困，原因在于，执行交换法虽然从理论上可以起到保护非违约方利益的效果，但容易给非违约方在客观上带来诸多不便。况且，由于合同目的无法实现当事人才会行使合同解除权的解除合同。在这样的情况下，交换法强制双方实际履行合同，已达到利益平衡，明显是不能实现的，也脱离了损害赔偿的原有涵义；比照计算的关键在于同质期或同质体的选择。而现实中，对于同质体和同质期的选择也同样是难点。由于参照物的确定存在太多的条件限制，导致了参照物选择上的障碍，也同样决定了比照法在实践应用上的局限性和争议性。估算法对于法官素质的要求非常高，将法官的角色几乎定位在了法律的地位。但同样因为估算法对于法官的自由裁量权依赖过重，和容易使个案正义受到法官个人因素的影响，导致结果的失衡。以目前中国司法过程中所体现出的种种问题来看，估算法的应用仍需慎重，在有明确法律条款支持的情况下，要严格遵守法律；如果没有，在运用估算法时要以综合运用多种手段，衡量双方利益，在保障公平的基础上确定损失赔偿数额。所谓综合的计算方法实际上是笔者在研究以上有关期待利益的计算方法之后，总结的一种计算期待利益的方法，主要仍是运用简单的计算方法，根据现实情况来确定适时的计算方法。18 4合同中期待利益损害赔偿规则4.1完全赔偿的规则4.1.1完全赔偿规则的概述完全赔偿原则，就是指受害人因对方违约造成的损失由违约方对这部分损失担负全部赔偿责任，并且违约方要以自己的财产对受害人遭受的损失进行全部赔偿，从而体现了公平的原则。但是，这里所说的完全补偿是针对合同法中所称的全部财产损失的赔偿，而且这种全部财产损失的赔偿还要在法律所规定的合理限制范围内。在《民法通则》第112条当中规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应相当于另一方因此所收到的损①失。”《合同法》第113条也规定：“损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括②合同履行后可以获得的利益。”从此可以看出中国民事立法是比较完善的，其中既遵循了完全赔偿原则，同时也不是无限制的不加以限制，而是对于“完全赔偿”进行了明确的界定划分，在完全赔偿原则的范围中也包含了期待利益损失的赔偿。这就说明了受害人的期待利益受到损害的时候，违约方对这部分损失具有完全赔偿责任。纵观外国司法实践历史我们可以发现。完全赔偿原则和期待利益损失的赔偿都是一个发展完善的过程，二者在实质上是统一的。完全赔偿原则在期待利益原则上的适用，体现了民事行为对期待利益的保护，其目的旨在更完整的保证当事人的合法利益。完全赔偿原则的范围一是受害人被侵害的全部实际损失，这部分易于举证，显而易见；二是合同在适当履行的情形下受害人可以得到的财产利益，也就是期待利益。这一部分的明晰，才是完全赔偿原则内涵得以明确的基础。完全赔偿原则在合同法中是最重要的赔偿方法之一，它充分保障了当事人的合法利益。但是，完全赔偿原则在适用上并不是普遍存在的，而是在一定范围内受到限制的。事实也证明在现实中能够得到完全赔偿的案例很少。因为，完全赔偿原则是指违约方赔偿守约方所有的利益损失，这些利益包括当事人因为合同不能履行所减少的直接利益损失以及其对合同履行后所的期待利益，这种利益是具有未来性和期待性，同时又有一定的不确定性。在司法实践中很难给予准确的衡量，以至不能保证这种利益的实现。如果不对合同中的利益给予完全的赔偿，这样很可能会鼓励更多的违约行为，违约方有可能因为违约行为获得比履行合同获得更大的利益，这无疑使守约方的利益受到损害的风险①《民法通则》第112条②《合同法》第113条19 系数成倍增大，提高了履行合同的难度，不利于诚信原则的落实。反之，给予其完全的赔偿，因为不确定性较大，必将增加司法的难度，造成司法操作的困难。4.1.2完全赔偿规则的适用限制当事人的约定排除了完全赔偿的适用，当事人在合同条款中可以约定，合同解决后双方赔偿方面的有关事宜，当约定情况出现时，应当按照合同中的约定条款行事。不会再遵循一般原则。在合同法上，对于违约金的规定正是如此，违约金分为了两种，一种是赔偿性的，一种是惩罚性的。对于惩罚性的违约金是法律的强制性规定。但是对于补偿性的违约金给予了当事人很大的可辨空间。当合同当事人对这部分违约金进行约定之后，就要依照合同约定进行赔偿。期待利益是合同利益的一部分，当事人也可以对期待利益的赔偿进行约定，当期待利益受到损失后就不再考虑完全赔偿原则，而是按照约定进行赔偿，这也是符合合同法中意思自治的原则。从深层次来讲，期待利益本身就是一方当事人在订立合同时对另一方利益的期待，它的范围通常也是由守约方一方进行衡量约定的，在合同订立中加入比较利益合同的执行。在赔偿的过程中。当违约方按照要求完成完全赔偿后，就不会再承担守约方损失的责任。也就是人们常说的“一项损失不应该得到两次赔偿”。这就要求当事人在订立合同时就要做好准备，谨慎考虑未来可能发生的，同时也是对损害赔偿的一种有效限制，避免了期待利益损失在适用完全赔偿原则使可能出现的复杂情况。免责条款的限制。除了违约金之外，合同中规定的免责条款也同样对受害人的完全赔偿起到限制作用。免责条款，顾名思义，既是为免除或者限制一方或者双方当事人责任而设立的条款，多出现与格式合同之中。对于期待利益的赔偿，免责条款无疑是致命性的排除条款。但同样，免责条款基于对期待利益赔偿的无与伦比的颠覆。其自身的效力也有着极其严格的要求：（1）免责条款是合同的组成部分，它必须是由当事人协商约定的；（2）格式合同中免责条款必须被明确指出并要求足够提醒，如有需要，应予说明；（3）免责条款只能事前约定；（4）免责条款的内容要限定在法律允许的范围之内。目前对于不可免责的事项，我国只有两项规定：（1）人身伤害的赔偿；（2）故意或重大过失造成的财产损失。这两项明显违背了民法公平、公正、诚实信用的基本精神。但是，无效的只是条款，而不是合同。一旦免责条款符合上述生效要件，那受害人的期待利益赔偿就难以实现。所以，免责条款的订立要十分慎重，因为它将是期待利益赔偿，完全赔偿原则实现的最大敌人。20 4.2可预见性规则4.2.1可预见性规则的概述可预见性规则在合同法上也被称为合理预见规则，此规则起源于法国法，在英美国家达到发展，最后在世界范围内产生影响，最后在大陆法系和英美法系国家法律中成为了重要的规则。可预见性规则是指当违约情况出现后，违约方仅对能够预见的损害进行赔偿，这是因为根据完全性赔偿原则由于违约造成的损失是都需要赔偿的，但是平衡了双方的利益，并且不是所有的损害在订立合同时都是能够预见的，并且也具有合理性。再者，市场是变化无常的，在当事人的交易中无疑会充满不可以预测的情况出现，假设因为违约行为产生的所有损失都要赔偿的话无疑给交易增加了筹码，使得无人敢涉及市场交易，打击了人们从事市场活动的积极能动性，致使资源闲置浪费。可预见性规则正好可以避免这种情况的发生，合同当事人对可预见性规则的选择适用也是因为这一点，不仅仅使受害方得到赔偿，也不会给对方造成不合理的索要。从价值观念来讲，可预见性规则达到了当事人意思自治和公平原则的统一。《合同法》第113条第一款规定的当事人不履行合同所赔偿的损失不得超过在订立合同时能够预见的损失，这是我国法律在条文中对可预见性规则的肯定。可预见性规则从产生至此已经历时一百余年，期间针对它的褒贬论战，在学界从未有过停歇。在学界，对于批评可预见性规则最具代表性的人物莫过于方斯沃斯和霍姆斯了，他们认为可预见性规则对于间接损害赔偿太过与注重对未守允诺人的关怀，会将原本的事实问题全部变成法律问题，将原本客观的事实加入过多主观因素，除非违约者本身对违约风险有清晰、全面的认识，否则将“可预见性”作为赔偿责任的前缀理由并不充分。对于法律而言，不论是出于恶略动机还是纯洁的意图，对于违反契约所造成的损害结果，二者毫无分别。可预见性规则会导致损害被提前计算，等同于给予了当事人一种选择，通过利益的衡量去决定是否履约，这无疑是对违约的鼓励。合同的存在是为了让我们去遵守，去履行，而不是去做一道算术，将法律的天平两端都放入自己的利益，而无视法律的信仰。而且，“可预见性”一词本身词义就存在模糊之处。“可预见性”一词让自己看似同客观损害存在关联，可是当细致深入的探寻时，最基本也是最关键的关联度的确定问题却无法得到统一的答案，这也是可预见性规则在适用中也有不易操作之处。司法实践对于可预见性规则做出的裁量比照一般理解彰显的过于偏袒违约人，反而成为了违约人逃避责任的一道屏障也确实是业已存在的现实问题。但无论反对的意见多21 么高涨，在限制违约赔偿的思想浪潮中，可预见性规则得到了空前的发展。针对如何看待可预见性规则这一问题，我们更应该站在整个法律体系的高度，而不是仅仅立足于各国法院判例。随着法律的进一步完善，可预见性规则必将继续在法律体系中发挥其至关重要的作用，并虽时间的前进迸发新的活力。4.2.2可预见性规则的制度价值事物的价值，在于其满足主体客观需要的能力。法的价值，正是体现了社会对于某种制度精神的需求。可预见性规则能在众多批评中始终屹立不倒，根本上，从价值角度上讲，可预见性规则体现了自由、公平和效率。对于自由，每个人都拥有自由，是在自己所能约束的范围内活动就是自由。自由是法律保护的目的也是人类活动的基础，每个人的自由也是要手动法律保护的。民法是私法，最能体现自由的概念，它只要表现在当事人在订立合同的意思自治上。可预见性规则是当事人意思自治的体现，此规则的基础是当事人对利益的估计和预见。这想规则还体现在选择的适用和结果的承担上，当事人在订立合同时考虑到可预见性规则，根据自己的意愿选择是否选择适用，在行为的主体选择适用这一规范后，就要在这一范围上受到规则的约束，在结果的承担上也是要受到这种规则的约束。这就是说，行为人在所为的行为时应该预见自己的行为能产生怎样的后果，这为可预见性规则提供了理论依据。在订立合同时，当事人根据意思自治原则订立了合同条款，这就规定了双方的责任范围，输给南方的权利义务，当一方违约后，另一方则对其行为要承担责任。在合同行为中，意思自治原则是当事人订立合同的基础，约定双方的权利义务，对于其违约责任的承担也是由当事人的意思做出决定，这些都是在订立合同中多能预见的。因为当事人只对其能合理预见的违约行为承担相应的责任，可以得出这种损失并不是没有根据的，是当事人可以根据预见所能控制的。所以说对于可预见性规则的解释究其根源是从意思自治出发的。再者要考虑当事人的合同目的，公平是合同法中的重要原则，在司法活动中，有注重公平兼顾效率的说法。在绝大多数情况下是优先考虑公平再考虑效率的。这也就是说在损失赔偿中也必须考虑公平的价值理念，可预见性规则是当事人在订立合同时对损害赔偿的一个预先分配，这是公平原则的体现。我国合同法中的赔偿责任的归责原则适用于无过错规则原则，假设可预见性规则得不到适用，一方当事人违约后，另一方当事人则承担了无限制的赔偿责任，这是不公平的，也是有违法律初衷的。这种违背公平的赔偿无疑是将交易的风险归咎于违约一方。这样就能看出在出现违约责任时，要充分衡量双方的利益而确定违约责任，不22 能厚此薄，这就体现了可预见性规则的价值。可预见性规则有着悠久的历史传承，在罗马时代引入的概念部分。当违约行为发生之后，我们可以根据可预见性规则限制违约方的责任惩罚，这种能够使得责任得到承担又能避免责任的失衡，充分体现了公平的价值追求。效率是司法活动中追求的价值，这是从经济学上引入的概念。在市场交易中，利用是当事人考虑的永久性问题，同时也要考虑风险的问题，需要对利益和风险的综合考虑，效率本身是经济学领域的术语，随着经济学观点越来越多的应用于法律问题分析，这样的分析可以确定责任最后的承担者，使得人们在追求利益的同时也要考虑其他的因素。如果风险只是一方当事人知晓，那么另一方当事人可以排除承担风险的责任。在效率的追求上，可预见行规则是在订立合同时督促双方当事人事先考虑风险的存在，并且都风险进行了分配，这是一种督促机制，告知当事人要有足够的风险意识，能够提早对风险进行评估做出迅速的反应，提高了交易的速度，体现了效率原则。4.2.3可预见性规则的适用条件预见的主体。《法国民法典》是最早涉及预见主体的法律规范，法条中提到债务人的赔偿是仅仅针对其能预见的损害进行赔偿，这也就是说该法律承认了债务人损害赔偿预见的主体。在学着的认识中，也没有就损害的预见主体进行明确的研究，知识在解释条款时，部分学者选择了双方都是预见的主体，也有学者说明是一方当事人的权利，说法不一。在英美法中的判例中，也没有案例有统一的判断。在《日本民法典》使用了“当事者”一词，可以看出是支持双方当事人的说法。《联合国国际货物销售合同公约》第74条使用了“违反合同一方当事人”一词，这是认为债务人为预见主体的标准。我国《合同法》的规定说明赔偿的损失不能超过在订立合同时所能预见的范围，说明我国支持的是债务人一说。预见的时间。对于预见的时间学术界和司法实践中也是众说纷纭，总的归纳来说主要有三种说法：订立合约说，这种学说是以订立合同时的时间为时间点来预见合同的利益事项和损害赔偿事宜。因为在当事人订立合同时对以后的风险哟一定的估计，对风险产生的影响也有一定的判断，而且在这个时候能够对利益有一个比较客观的分配，双方都容易接受。从目前各国的司法实践来说，以订立合约的时间为预见的时间比较多见；违反合约说，是指以当事人一方违约时的状态为临界点来作为预见的时间，在违反约定时，当事人双方对已有的利用和已经产生的损失很是明确，这时对赔偿的确定是非常有现实根据的，支持这种观点的代表国家是日本，它的民法中盘里和通说都是以违约时作23 为预见的时间；折衷说，这是理论界为了平衡以上两种学说，避免各自的偏差而得出的学说，折衷说主要是以合同约定时为原则的预见时间，但是考虑到在订立合约时可能有以后不能考虑到的特殊情况出现，则出现了以违约时为补充，可以充分考虑违约当时的情况。笔者也是认可折衷说，因为折衷说能够使当事人对合同的利益有比较全面的认识和了解，对自己的损失有更准确的衡量，这无疑给予了法官更大的自由裁量权，是值得关注的。预见的内容。可预见规则对内容的预见主要是指对于期待利益的损害赔偿来说，在损害的范围上进行估计，这也是对合同风险的一种衡量。世界各国对于损害赔偿的范围表述不一，大陆法系国家规定的损害赔偿的范围包括直接的利益损失和守约方所期待的利益损失，英美法中认为损害赔偿是要使当事人的利益达到合同履行时的状态。我国《合同法》第113规定，赔偿损失的范围“应包括合同履行后可以获得的利益”。从此看出，我国法律支持大陆法系的观点，也就是赔偿范围包括所受损失和所失利益。但是可预见性是一个含有很大空间的概念，它赋予了法官很大的自由裁量空间。因此，在司法实践中，应当通过综合考虑合同订立时的情况和违约时所出现的现实情况确定预见的内容。4.3损益相抵规则4.3.1损益相抵规则的概述损益相抵规则由来已久，起源于罗马法，在德国法律中逐渐得到承认和发展，并且在大陆法国家中通常以法律解释的形式出现，经过发展逐渐成为一项不成为的规定，但是在成文法中还没有成型的法条进行明确。在我过法律中，根据民法公平原则，对损益相抵规则是予以承认的，这也是在当事人利益之间求得一种平衡，不单单保护受害方的利益也要保障违约方的合法权益。损益相抵原则是指在受害人通过止损原因取得了额外的利益，那么在确定损害赔偿的范围时应该减去其缺德的利益，债务人只需要赔偿这两部分的差额。这一原则充分体现了民法的衡平功能，还没有失去违约责任的惩罚性和补偿性。在期待利益损害赔偿中，当事人的一方在违约后，一方也可能由于这种违约得到比原来期待更多的利益，例如在买卖合同中，一方违约致使合同不能完成，交易不能实现，市场上却出现了标的物价格的上涨，在守约方进行和他人的买卖中取得了更高的价值，在这种情况下，违约方进行赔偿的情况下会出现利益的溢出，这时就要根据损益相抵原则确定赔偿的范围，注意减少守约方由于价格上涨取得的价值。这也是说损益相抵原则说明违约方赔偿的是另一方24 的净损失。我国理论学届对损益相抵原则的适用需要两个必要的条件，一方面是违约行为是成立的，违约责任已经形成，是为了确定期待利益损失的范围，而不是这种利益的有无，这会涉及都损益相抵规则的适用，保障赔偿结果的公平；另一方面是强调这种违约行为影响的双面性，是说在一方受到损害的同时还要从中得到利益，也就是说同一个行为产生了两个结果，还作用在一方的利益上，损益的数量上是确定的，并且有直接的关系。违约行为虽然可以带来收益，但是违约行为的性质已经确定，必须得到惩罚，在这种情况中受害方的损害是大于由于这种止损原因产生的收益的，不然就会产生利益的不平衡，受害方也不应该由于违约而得到赔偿，甚至需要返还利益，这与民法的精神和人们心中的公益是不相符合的。4.3.2损益相抵规则的理论基础对于损益相抵原则的理论根据，理论学界提出了不同的理论：一种是利益论，该理论着重于减损的真实利益，认为损害赔偿指的是直接的减少的损失，其中没有区分各种利益的区别，是一概而论的。另一种是禁止论，这是以禁止因为违约行为的到收益去衡量损害赔偿的，认为违约行为已经发生，这种影响是不能取消的，虽然在赔偿的范围上可以根据损益相抵原则进行计算上的取消，但是这种违约的否定性评价是不能掩盖的。对于违约造成的损失是指全部的损失，包括受害人直接减少的部分利益，也要考虑期待利益的损害，而对于止损原因所得到的收益，知识在计算层面的数值。民法的目的在于保障当事人交易的合法权益，也在于一种利益的平衡，所以说在计算损害赔偿的数量上是要运用损益相抵原则的，但是对于受害人是否能够源于此额外的得利是不被允许的。这来年各种理论发展已经，在国际上也形成了比较成熟的理论体系，但对于我国司法实践，我国学界尚未能形成一种权威的明确主张。目前我国最高院在其复函中已经正式确认了损益相抵原则在司法实务中的使用，最适合我国的理论，应该是最能体现我国民法公平，正义、诚信原则的理论，能够实现法律对当事人的恰当评价，能够应用于我国的司法实践，为众所接受，同时也便于理解和掌握。4.3.3损益相抵规则的适用损益相抵规则是在司法实践中不断得到发展的，对于其在期待利益损害赔偿中的适用，要考虑的是在赔偿中扣除的部分，主要归纳为以下几种：（1）标的受损后的残余价值。实际全损在现实中并不多见，真正面临的往往是部分损失。对于部分损失，要注意区分损失价值和残余价值。残余价值还存在价值空间，应将其列出以避免造成对违约者的利益损害。这种情况下对于期待利益的赔偿是要减去这部分残存价值的。（2）新旧相25 抵的折旧价值。这种情况多存在于租赁合同中。租赁物损毁，一方购买新的替代物来冲抵，这就会出现新旧物品直接的差额价值，应当根据损益相抵原则在计算违约责任时予以扣除。当事人一方对于这种租赁的期待出现的这就价值是不能忽略的。（3）由于违约不必支出的成本。最常见者莫过于受害方对于期待利益所本应支付的税金，在计算赔偿数额时就应当扣除。在我国《合同法》中也提到在损害的赔偿中要减去由于违约而没有支出的费用，这不属于期待利益赔偿的部分。（4）由于违约行为的额外收益。总之，在出现违约行为时，要充分考虑各种利益的得失，在期待利益的计算中，综合多种利益的起点和受益人，准确适用损益相抵原则，要体现民法对违约的惩罚性也要避免违约方不当的赔偿。4.4混合过错规则4.4.1混合过错规则的概述混合过错规则，就是指因违约人和受害人都由于各自的错误而导致损害利益得到事情发生，并且双方都要因各自的错误的程度承担相应的责任。但随着社会的发展，各种案例也呈现出多元化趋势。尤其是在违约责任的确定中，混合过错原则已经是大势所趋。因为责任的界定受到多方面影响，采用混合过错原则更符合双方利益，在司法人员进行界定方面，能够根据双方在损害发生时责任的大小情况减轻违约方的赔偿责任。但是合同法尚未明确将混合过错原则归入合同法。在实际操作中，在用混合过错原则确定赔偿范围时，需要注意的是混合过错原则一般只有在加害人的过失较少或者没有过失的情况下才免除加害人责任，更要注意期待利益在混合过错原则的适用性，以确保公平原则。通过回顾历史司法案例发现混合过错规则的特征主要有三种情况。一是。通过理论界的多年研究，将混合过错原则的特征归纳为如下三点：（1）加害人与受害人在过错发生时都具有一定的责任。但这种过错的混合并不是共同过错，而是加害人和受害人间过错的对冲。（2）造成损害发生原因比较复杂，如果只是一方有过错，却没有对受害人造成伤害，也不能构成混合过错。只有在双方都有过错，且都受到损害发生才使用。（3）混合过错原则以赔偿界定为目标，在一方明确收到损害，且损害的结果类型有着明显的界定。期待利益在混合过错赔偿中一样适用，混合过错归根结底还是给受害人造成了损失，对受害人的赔偿完全符合法律的规定。4.4.2混合过错的原因力比较在每个案件中构成利益损害结果的共同原因中，所有对损害结果造成扩大或影响的26 作用力叫做原因力，原因力在确定混合过错的责任范围时起着决定性的作用，这是司法人员对于责任的界定以及赔偿的一项重要依据，案件中当责任范围无法靠过错程度确定是，就要依据双方原因力的大小来界定责任的分配以及赔偿责任。当双方过错程度以及原因力都相差无几的情况下就要由双方承担同等责任，造成的损失也由双方共同承担。相反如果双方原因力相差悬殊，就不能仅依靠过错程度来确定责任范围，这时候，就要根据造成损失结果的原因力的大小对承担责任的多少进行调整，才能更好的体现公平原则。在看到原因力对混合过错原则作用的同时，我们要认识到双方的反应在案件中的过错程度仍然是混合过错的主要衡量标准。4.4.3混合过错的确定混合过错的认定在司法实践中已经形成较为成熟的体系，将双方的过错程度进行量化对比来确定过错责任范围。当双方过错程度相仿时，双方承担责任范围也相同，当一方过错程度远远多于另一方时，则这一方承担主要责任，另一方承担次要责任，甚至可以忽略不计。总得来讲，在混合过错原则中，是根据过错的程度决定责任承担的范围，在期待利益的损害赔偿中，双方当事人都应根据自己对风险的估计和违约时的现实情况进行过错的确定来决定过错的多少。而对于这种程度的衡量采取不同的标准。第一种是根据双方应注意的义务内容来衡量过错的轻重，这种情况尤其适用于一方富有特别的注明或注意事项，但是却不作为能产生的期待利益赔偿。第二种是对于风险的估计和回避能力的综合考虑来确定，当风险系数大或另一方回避能力强而没有合理估计和回避出现的混合过错情况在过错程度的界定上有所区分。27 5国外法中期待利益制度的比较与借鉴在逐步国际化的趋势中，法律的发展本应该冲破国籍的限制，在世界的大环境中有所建树，这是一个很正常的发展趋势。在国际经济交往中，也在不断对期待利益给予更高更多的重视。《国际商事合同通则》关于“完全赔偿”的规定是:“受到伤害的一方因为对方不履行责任而遭受了任何损失或者其他的伤害，或者被剥夺了本应有的收益，受伤害的一方应该得到全部的赔偿。但是还应该减去受伤害的一方为了避免自己的损失，这个过程中所得到的一些利益。其中“被剥夺应有的利益”也就包括了期望中的利益。《联合国国际货物销售合同公约》74条的说“两方面的总额度相同，一方面是甲方应该得到的损失赔偿额，其中包括期望中的利益；另一方面是乙方应支付的赔偿额度。不过有一个前提，这个赔偿有一个额度限制，也就是两方当初签订合同时，对于未来已经知道或者已经预判到的损失的额度。我们把这种对未来的预判，判断出来的损失额度叫做期待利益的损失。在期待利益出现在我国的商业活动中时，也要讨论一下国外的有关制度。5.1大陆法系的期待利益制度大陆法系时间长，影响大，对我国法律的发展影响尤为重大。其中，德国法、法国法与日本法发展较快，在大陆法系中起到领导的前沿作用。对于期待利益制度也不例外，在大陆法系中也有不同程度的发展。5.1.1德国法中的期待利益制度德国是大陆法系中法律制度发展较快的国家之一，在期待利益制度中也规定的比较详细。抛弃了原先规定，《新债法》第325条修改为：“在双务合同的情况下请求损害赔偿，这样的权利，不会因为解除合同，就被排除在外。”新债法中说，合同就算已经被解除，但仍然可以请求损失赔偿。这是在说合同解除后其它除违约责任以外的利益损害的赔偿。德国旧法中所采用的选择主义的立场也就因为德国新债法的实施而被抛弃，成为历史。《德国民法典》关于252条说:“应该赔偿的损失，也应该包括失去的利益。根据事物一般程序，或者根据已经实施的来准备接下来的事情，应该将预计能得到的利益视为所失利益。”从法条中可知，德国在法律上已经承认了期待利益的存在。德国民法典第249-1说,一个债务人如果损害了赔偿请求权，就应该“让他在负担赔偿义务的事由不发生时应存在的状态得到恢复”。在期待利益的赔偿范围上德国法律和其他国家不同，28 德国民法典第249-1说,一个债务人如果损害了赔偿请求权，应当“回复在使其负担赔偿义务的事由不发生时应存在的状况”。德国民法典把“预见”的事实状态抛弃了，把这种情况认为是一种可能性，对于赔偿义务人是否真的预见到则在所不问，也就是说回到权利人最初时的状态，使得期待利益要得到赔偿，必须要符合赔偿义务可预见的范围，这是符合笔者分析的期待利益的特征的。并且在不存在故意、重大过失的情况下，仅以普通过失，赔偿义务人所应负担的赔偿责任当然不应超出订立合同时预见的范围。这里强调了预见的重要性，如果赔偿义务人在订立契约时不存在“预料”或没有预料到，就不需要承担一系列牵连发生的各种赔偿责任。有一种情况，如果是赔偿义务人因为故意造成或者重大过失，即使不存在“预见”状态，仍应就期待利益损失承担赔偿责任。这也是一种原则所决定的，即：完全赔偿的原则。5.1.2法国法中的期待利益制度法国法体系也是大陆法系的代表，在法律的创新和发展上起到很大的示范作用，虽然同属于大陆法系，在法律上有很多和德国有相似住处，但是一个国家的存在就预示的它尤其存在的价值和必要性，在期待利益的法律制度上也有其特别的规定。《法国民法典》1149中解释了我们提到的完全赔偿这一原则，他的内容也是有两层：一个就是：遵守约定的一方遭受的损失，另一个就是遵守约定的一方失去的利益，这里说到的“失去的利益”指如果合同被正常履行，合同债权人本来该有的，因为种种原因没有实现的一些利益。所说的“失去的利益”和我国的期待利益在合同法上是类似的意思，是甲方违反合同的约定，使乙方所受到的一系列损失。随着法律不断的发展，比较普遍的也认为，解除契约与损失赔偿相互排斥的原则，不能适应实务上的要求，与现实严重脱节，不能正当平衡当事人之间的权益，使得期待利益的制度更进一步的深化。在合同解除后的赔偿中以法国为首的赔偿义务人标准说，《法国民法典》指出，期待利益要得到赔偿，必须符合赔偿义务可预见的范围。在不存在故意、重大过失的情况下，仅以普通过失，赔偿义务人所应负担的赔偿责任不应超出订立合同时预见的范围。如果赔偿义务人在订立合同时，没有提前预料，也就不用承担其他的连带后果产生的赔偿责任。例外是，如果损害结果是赔偿义务人基于故意或重大过失的情况下造成的，即使不存提前预料，也要承担其他的连带后果产生的赔偿责任。这种解释在赔偿的标准上给了一个确定的说法，使得在法官在司法的实务中能后很好的运用，给事发人一个统一的说法和一个客观赔偿的标准。这种标准是法学界的，不存在其他领域，但是可以和别的标准比较，来吸取优点。29 5.1.3大陆法系中其他国家的期待利益制度大陆法系国家的规定基本上是互相之间借鉴的，但是在同一个制度上不同的国家的发展方向是不一样的，在虽然比较和法国和德国的发展有一定的差距，但是和其他法系不同，每个都有自己的独特之处。“履行利益”这个词在德国民法学上出现，日本接受了它，但是不是完全抄袭，日本把解除合约时候的赔偿责任，对无权代理人的责任也认为是履行利益。《日本民法典》414说，“债务人如果不履行债务是故意的，债权人就可以向申请”但是普通的法律并不承认这是一种违约后的补救方式。而是当做金钱不足赔偿损失的时候的一种方式。日本接受了德国的思想后，使得这个制度不断的深化。《瑞士债法典》第107条说，在两方都有义务的合同中，债务一方不履行义务，债权一方有权给他一个履行的期限或者是由主管机关确定的期限。如果在这个期限内仍然没有履行，债券人就可以起诉让另一方履行，然后赔偿这期间的损失。或者是，这个债权人就通知放弃履行，自己决定了不执行损害赔偿或是把合同解除了。这部法第109条说：“如果是解除合同的一方面，他可以拒绝执行债务并要求对方偿还自己的付出。另外，他还可以让对方承担自己因此而遭受的损失部分，如果对方不能证明没有过错。但是参考瑞士的相关法律的规定，如果经过反复延长时间和催告后，另一方却仍然没有履行应该履行的责任，那么，遵守约定的有权在如下三种权利择一而行：有权通过诉讼途径要求对方履约合同义务并承担迟延履行合同义务的责任；其二，有权通知违约方以赔偿损失的形式替代原合同的执行；其三，把合同解除了。5.2英美法系的期待利益制度英美法系是和大陆法系相对来说的，也是在目前来说影响最大的其中一个。也可以把它叫成是普通法系。因为它是以英国的普通法律为基础的。从18世纪19世纪的时候，英国殖民地不断的扩张，英国法律传入到了这些的国家和地区，英美法律也就成了世界主要的法律之一。虽然说英美法系主要是判例的，但是，这些在国家中在期待利益方面还是有制定法存在的，但是为了适应法律的渊源，下面的法条分析中主要运用的是案例分析的方法。在衡平法的基础上发展起来的，法院法院习惯了解决问题的平衡的思想模式，然后也给了法官们很大的自由裁量权。30 5.2.1英国法中的期待利益制度英国法则于一八九三年的《货物买卖法》中规定以客观计算方法为原则，是指只考虑共同存在的因素，这些共同存在的因素是违约后，损害赔偿中的，而且是共同存在的，因受害人的不同而有所差别，如买卖合同中卖方瑕疵履行的场合，买受人的瑕疵担保请求权就属于普通因素。对于多元说，在具体案件中如何确定具体的计算方法，又有两种不同的见解：一种主张由债权人自由选择，另一种认为应取决于法官的自由裁量。后者则是法官的估算法，这种计算方法很好的考虑了合同在订立和履行的一般过程中的情况，在处理问题时是比较保守的，不会对当事人双方有很大的分歧，但是这样的处理方法是忽视主观的也就是特殊的要素的情况下的，这就使得在合同的处理过程中不能做到不同的情况不同的对待。在英国的普通法系中，我们可以看到的是在判决过程的论证时很注重类比的思想，或者说是类比的论证方法，但是这种论证要看法官很深的修养，要让法官有很高的法学功底和哲学的辩证能力。尤其是在价值的判定中要认识到什么事主要的矛盾，什么是两个案例中比较突出的相同点好不同点，这是判决的关键之所在。5.2.2美国法中的期待利益制度在英美法系发展中，美国比较发达的算式，它的法律之所以发展快是因为它跟着经济发展的模式和方向的。美国法认为，合同解除后，违约期待利益不是都能被赔偿的，只是那些个当合同签订的时候被提前预料到的才能被另一方赔偿。“结果性损害”(conse-quentialdamages)，这是一个概念，出现在美国法中的，用它来讨论违约期待利益赔偿。美国的一个叫《统一商法典》也经常用这个词,不过没有解释该词的含义,而且在《统一商法典》的不同条款使用的也不相同。美国《统一商法典》第1节第106条似乎是在最常见的意义上使用“结果性损害”。在这个情况上,“结果性损害”是隔得很远的，不是直接的损害赔偿,也不能提前预料的。5.3对国外期待利益制度的借鉴5.3.1借鉴国外法中期待利益制度应注意的问题我国有悠久的历史，有自己的法律制度，在不断的发展中成为了中华法系中重点的一段。中华法系，是一个总的说法，是中国的封建时候的法律和亚洲其他模仿的法律的和。到清朝的晚年，中华法系在不断修法的过程中解体了，然后建立了近代法律的一个形象。中华法系在从古到今的历史上，不但影响了古代，而且其他的日本、朝鲜和越南的法制也产生了重要影响。特点为：以儒家思想作为理论基础，挣脱了古代宗教神学的31 思想；维护了伦理道德中封建思想，明确了家族的法律观念。官僚和贵族们有一定的特权，大家罪一样但是罚的有轻重，行政机关管这些事务。于中国法的渊源，主要体现于制定法，和大陆法系有很多的相似之处，并且我国的法律体系的建立很大程度上借鉴了德国的法律，所以在借鉴外国法方面是有必要的，这会很快的发展我过的法律，并且能够很好的节省发展的时间，有利于法律的国际化。在借鉴外国法是建立在自己国家法律制度的基础之上的，然后成为本国法的一部分，这个过程就是移植。这个过程中的注意事项是，这是一非常复杂的过程，不能盲目移植，要选好的，优秀的，合适的，需要的进行移植，同时要考虑国外的法律和本国法律的兼容，注意系统性，还要适当超前。法的移植主要是要吸收别的国家好的，然后补充道自己的法律中去。5.3.2对国外法有关期待利益制度的借鉴关于这个期待利益怎么计算的问题，英美法系中说了，有主观的、客观的之类的计算方法，但是中国的法律上没有太明确的一些规定。没有在司法解释中进行补充，那么会使法官在司法实践中没有统一的标准。我国合同法在计算期待利益损失的时候，应当坚持以主观计算方法为主，以客观计算方法为辅的原则，在二者并存之时，应允许赔偿权利人做出自由选择。多数国家均采用了以主观计算方法为原则的做法，为我们提供了先例。主观计算方法最能体现保护非违约方利益的目的，有其固有的存在价值，加之我国合同法中，把完全赔偿的这个原则当做是违约后赔偿的主要的普通原则，赔偿为了让非违约的境况恢复到合同如期履行的应有状态。虽然合同法贯彻严格责任原则，不过为了防止有恶意的违约，然后导致的合同解除了的行为，出现了一种差额的方式，在美国已经有了，也比较普遍了，就是市场价格和合同规定的一个钱数存在的这个差。这个做法我们可以用。《合同法》第三百一十二条应视为差额法作为一种法定计算方法的一个依据。在货物损坏了，或者是消失消灭了，就把当初的市场价格作为那时候的状况，其与货物具体状况的差额即为期待利益损失的具体数额。差额法是一种大众常用的方式，在很多的计算中都经常被用到，它主要是通过办案机关自己侦破案件，没有被人的约束管制，容易产生一些不好的结果。在合同解除后期待利益的赔偿限制的规则原则上，外国也提出了很多不同的规定，不过没什么具体方法，我们国家也有好多理论论述，还需要法律予以确认，实务中的不断运用。32 6我国合同中期待利益制度的不足与完善6.1我国期待利益制度立法的不足与完善6.1.1我国有关期待利益的立法原《经济合同法》第31条规定：“当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿补偿违约金不足的①部分。对方要求继续履行的，应继续履行。”可以看出《原经济合同法》中赔偿损失只是违约金的一种补偿的手段之一，也就是说只有在当事人的损害程度超过违约金时，才能使用这种方法，并且这个损失并没有给予定性，期待利益是否给予肯定，并没有明确的说明。最高人法院1984年《关于贯彻执行《经济合同法》若干问题的意见》时对其实施运作的解释，提供的方法中对此也没有做出比较确切的解释。从这可以看出，我国法律在规定违约责任的时候已经注意到当事人自身的求偿方式，这是一种进步，为期待利益的出现奠定了形式上的基础。合同解除的效力，并没有使债权关系全面消灭的性质，在承认损失赔偿请求权存在的基础上，同时将合同的其他有关利益的效力视为并行存在。当合同解除后，因为债务不能履行所出现的损害赔偿不仅仅是包括债权人的积极损失还有其所根据合同期待的得到的利益。我国合同法第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施和赔偿损失。《合同法》第109条和第111条也针对债务分为金钱和其他不同情况的实际履行问题分别作出了明确规定。从此可以看出我国对债务的履行方式作了比较详细的规定，更加有利当事人主张其权利。那么在当事人订立合同时就会更全面的考虑其自身可能受到的损失，在损失出现之后根据订立合同时的情况可以做出不同方式的弥补以及赔偿。在经济不断发展，商事合同的当事人因为不可名状的利益进行诉讼时，法官等法律人没有特别可行的方法或者法律的根据，只能根据以上有关的法律进行分析事，我国新颁布的《合同法》第一次明确的规定了期待利益赔偿的事宜，第113规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”从本法条中，提①《原经济法》第31条33 出了合同当事人在订立合同时的期待利益，更近一步确定的期待利益的损失，这是比较明确的提出了期待利益的含义，以及在法律实践中运用法律的根据。6.1.2我国期待利益制度的立法不足现实生活和经济中总会有一定的法律真空存在，就像是期待利益制度，期待利益赔偿制度缺乏明确的规定：首先，法律条文中没有明确的定义，以至于不能明确期待利益的范围。作为一个法律概念，每一个法律概念都有其丰富的内涵，实践中通过定义去判断标的，目前，法律上没有明确的规定期待利益的概念，使得好多学者尤其是合同当事人还对期待利益有一个比较模糊的认识，并且在处理相关法律问题时不能用到有关的条文。法官断案时用民法原则解释的就不用相关法条比价好论证。这是不正常的现象，也是不应该出现的，分则是对总则的详细应用，当分则有相应制度时适用分则才是明智的，但是由于没有比较确定的概念，致使有逃避使用的现象。近一步讲，一个事物的特征和用途是用他的含义来解决的，概念不清，不能明确它的内涵和外延，以至于不能很好的明确期待利益的范围，给当事人和法官造成困扰。其次，缺少规范的制度，没有统一的期待利益损害赔偿的计算方法。对于期待利益双方有此消彼长的现象，如果没有一个比较确定的规定，很难说服合同双方当事人按照出自己之外的认识去认定他的损失。还是可以通过理论界的发展，尝试性的勇于实践，对比中确定比较好的部分。最后，期待利益损害赔偿容易与其他责任相混淆。一个事物和另一个事物的区别在定义中可以明确，但是应用区社会上明确的法的时候是一个过程，对赔偿限额的要求也应该有一定的规定，法律条文中应有比较明确的区别。6.1.3我国期待利益制度的立法完善随着社会经济的发展，法律也在相应的发展着，但是法律的调节总是滞后的，所以在现实生活和经济中总会有一定的法律真空存在，就像是期待利益制度，在当代的中国中，并没有直接利用“期待利益”这个名词，只是在理论的讨论中写出，在国外的法律调整中，也只是有这方面处理问题的精神，没有让法官判案的时候真正的用的是期待利益的概念和相关的法律。在能充分确定期待利益的法律中，立法是一个最基本也是最有效力的层面，所以在立法上对期待利益赔偿制度的完善是当务之急。首先，明确期待利益适用的范围。因为我国法律对期待利益的范围没有明确的规定，关于合同履行后可以获得的利益具体包括哪些方面并不明确。笔者以为，在今后出台的34 法律或者司法解释时应该对以上情况加以考虑，期待利益能够包含的范围和合同法分则中的具体合同中的利益范围做出确定的界定，方便该规则的实施。其次，明确期待利益的规则和计算方法。在规范了期待利益的范围基础上，为了解决司法实践中对于期待利益损害赔偿计算的操作困难，要确定计算的标准和方法，可以使当事人有比较明确的根据，不至于各抒己见无法形成合意，在判决结果上追求案件结果的统一。从期待利益的产生、认定的构成要件、计算的方法、适用的规则以及在赔偿的履行上都应该有明确的法律规定。对于期待利益双方有此消彼长的现象，如果没有一个比较确定的规定，很难说服合同双方当事人按照出自己之外的认识去认定他的损失。最后，明确和其他责任的界限。期待利益是一种独立存在的利益，对于它的保护也应该和其他利益区别的，正如本文第一部分的概念辨析一样，此种界限的明确可以使合同的当事人对自己的利益有了进一步的了解，也更能有效的保障合同的履行，维护正常的交易秩序。一个事物和另一个事物的区别在正义中可以明确，但是应用区社会上明确的法的时候是一个过程，对赔偿限额的要求也应该有一定的规定，正因为这些，法律上还存在一定的真空地带去完善。6.2我国期待利益制度在司法上的不足与完善6.2.1我国期待利益制度在司法上的不足期待利益制度在我国的建立和完善是一个不断发展的过程，这个过程不只是体现在法律的条文中，在司法实践的过程中还有很多的问题是需要改进和完善的。期待利益的司法实践是对法律条文的实践检验，也是真正实现当事人期待利益保护的过程，在司法中应该从法官的裁判行为和执行部门的执行行为两方面进行规范。一方面，司法实践中法官行使自由裁量权应该规范。司法审判机关是法律直接的使用者，对一个制度的完善起着不可代替的作用，由于我国法律对期待利益赔偿的制度还没有明确的法律条文规定，在有关当事人的期待利益赔偿纠纷中，各法官没有明确统一的依据，使得个案的衡量标准不同，再加之各个法官有自己的理论基础和法律修养，致使在个案中的自由裁量权的滥用，有可能对当事人的利益受影响。另一方面，期待利益赔偿的执行需要监督和规范。案件判决的执行是保护当事人期待利益的最后结点。当事人对期待利益制度的认知直接影响其对案件的认识和执行，当期待利益赔偿不能正常得到实现时，执行机关如何把握期待利益赔偿的原则、保证执行程序的公正、对裁判的监督是亟需考虑的问题。35 6.2.2规范法官自由裁量权的运用在期待利益的损害赔偿过程中，由于没有明确的法规规定，在认定和计算上也只是类比于其他利益的赔偿，而针对期待利益的一系列的规则方法都停留在理论阶段，法官的自由裁量权在期待利益的赔偿中尤为重要，所以本文在次着重提出了对于法官自由裁量权的完善，来促进纠纷的解决，增强当事人权益的保护，维护正常的市场交易秩序。在期待利益的认定过程中，法官起着尤其重要的作用。如果合同当事人一方为转卖标的物订立了买卖合同,在卖方当事人违约的情况下,买方的转卖损失应不应当视为期待利益?笔者认为答案应该是肯定的,但因法律没有明确规定,相关配套解释还没有出来,在这种情况下,实际上给了审判(仲裁)员很大的自由裁量权。法官应该在一般合同利益赔偿的基础上考虑赔偿的内容，并且注重在理论界的学说，注重原有判例的借鉴，达到个案利益平衡的同时求得在此类问题在法律适用上的统一。期待利益损害赔偿的计算方法很多，运用不同的计算方法或者适用不同的顺序，当事人得到的结果也相差甚远。这就要求法官在判案过程中，应当优先尊重当事人的自由意志的选择，当事人可以对期待利益有自己的认识并且达成能够实现的协定，有利于案件的履行维护交易秩序，也符合民法中的不告不理原则。在双方各持观点争执不下的情况下，法官应该多方面的考虑案件的履行程度，尊重合同法的一般原则，充分考虑主观的因素能够使双方的利益达到订立合同时期待的程度，在此基础上考虑客观因素，使得利益的赔偿更加的完善化。总体来说，法官在法律规定的范围内，尽量尊重成文法的规定，以法定为主以法理及学说为辅，尽可能的考虑到合同的多个方面，减少不同计算方法运用的结果差距。正确地适用期待利益的有关规则。合同中完全赔偿规则、损益相抵规则以及混合过错规则在一般的利益赔偿中应用广泛，而对于可预见性规则是期待利益赔偿中特有的规则，期待利益之所以存在并且能够计算依赖于当事人的可预见。笔者认为,在司法实践中，法官们适用可预见规则欠缺深厚的理论基础,或者说法学界尚未能够提供有关该规则适用的有说服力的理论,是其中的一个重要原因。在我国合同法理论届对违约中损害赔偿的限制性规则,大多数支持采用合理预见规则,认为依据违约方订立合同时应具备的预见性来确定期待利益损失的赔偿范围,是一种合理、可预见的。法官提高个人的法律理论修养，了解当前各领域中的法学理论学说也是对其自由裁量权的有力规范。6.2.3期待利益制度的执行完善期待利益赔偿制度执行的完善。期待利益赔偿的执行也要遵守公正的原则，还要注36 重当事人订立合同目的的保护。当合同解除以后，违约方首先考虑到守约方的损失，采取措施使其利益到没有损害时的状态，或采取补救措施来承担违约责任，只有没有其他救济方式都无法弥补其损失时还应该考虑从到权利人机会的丧失或者在利益方面没有达到订立合同时想要达到的状态，这就是期待利益的损失。执法机关应该有这方面的意思，对当事人提出的要求进行法律论证，这是因为虽然满足了法定或者合同双方约定的解除权行使条件，但不能通过合同履行来弥补，非违约方在行使解除权时，这不代表其放弃了期待利益的赔偿，所以对其提出的期待利益损失赔偿请求就应支持。执法机关还应该尊重保障合同鼓励进行交易为目标。虽然一般的执法机关是为解决问题而进行的，因此要以鼓励交易为目标。这就是说合同的解除导致合同的利益不能实现的时候，期待利益是双方当事人非常关心的问题，要解决好以后的交易积极性，就要先处理好当下双方当事人的期待利益的损害赔偿，这是鼓励交易的补救措施。期待利益赔偿制度执行程序的完善。商事行为是具有时效性的，因为在市场的调节中机会是准瞬即逝的，所以合同双方的当事人在出现问题时很期待问题能够很快的解决，他们可以进入下一个交易的阶段，执法程序的简单易行是必然要求。那么就要求执法机关应该把这种程序完善到简便且易行。从另一个角度说，这只是一个民商事合同的纠纷，病不是执法机关真正的在运用法律去裁判，那只有法院才能做到，所以说这种非行政性的程序应该适用于法律的目的，保障人们的权利。但是这并不代表程序是不必要的，相反来说这是必须的。只有在有相应程序时，执法机关才能更加公正的去处理事务，在双方的中间解决问题，减少了执法机关和任何一方的接触。程序的公正是保证结果公正的形式要件，能够加大判决结果的执行力度。民事检察机关对执行机关的监督。民事检察机关有权对法院有关民事审判行为进行监督。该项制度是在各国都普遍施行的一项制度，这项制度在我国也是适用的。期待利益赔偿是民事赔偿的组成部分，那么对于期待利益赔偿的监督也是也是其职责所在。6.2.4期待利益制度适用的排除随着法律的不断完善，在日常的交易和经济生活中，期待利益被保护的程度逐渐增强。但是并不代表所有的情况下都会适用期待利益的保护制度，以下是几种排除的情况：第一，欺诈行为不得适用期待利益的赔偿。《合同法》第113条第2款中说明：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”这就说明，当违约的一方当事人违约存在恶意欺诈行为的情况下，不能适用期待利益的赔偿，而应该依据《中华人民共和国消费者权益37 保护法》中双倍赔偿的规定进行。第二，由于违约出现人身伤害或者死亡以及产生精神损害赔偿的，不能算作期待利益的赔偿范围。因为这些损害是违约方在订立合同时不能预见的，受到损害的一方如果想对方赔偿这些损害，应当根据侵权法主张其权利。第三，当事人在合同条款中如果约定了违约金或者损害赔偿的计算方法，则按照其约定进行，排除期待利益的赔偿。也就是说，当事人约定的数额不管是否精确，都是当事人在订立合同时预见的损失数额，并没有超过订约人的预见范围，在合同法中更加保护当事人意思自由。当然，根据公平原则，如果当事人约定的违约金过高或过低，是允许增加或者减少的。38 结论通过对期待利益的研究，我们更加认识到法律对合同当事人的保护不仅仅存在于形式上，很多的情况下收到了社会因素以及实质因素的影响，限制因素更加的多元化。合同利益是受法律保护的，合同的期待利益作为合同利益的构成要素之一，同样也应该受法律保护。在司法实践中，无论是法律还是司法案例中都没有对合同的利益具体的做出分类，只是粗略的分为了直接损失和间接损失，并且对于直接损失的配擦汗那个比较常见，而对于间接损失的赔偿在举证行还有比较严格的要求，这就造成了我国法律对合同利益的保护不具有系统性和全面性，明显的体现在对于期待利益保护的缺欠上。加之期待利益的未来性和预见的不确定因素，使得期待利益的赔偿在实践中很难得到正常的实现，这就使违约行为受到纵容，无形中侵害了受害人的合法利益，不利于市场的正常交易，破环了正常的交易秩序。为此，本文在对期待利益的基础性问题表述之后，对期待利益的范围加以确定，提出了计算期待利益损害赔偿的标准和具体方法以及对期待利益的保护应加以适当的限制，最后对我国有关期待利益的立法和司法提出了完善的建议，希望能为期待利益法律制度的建立和完善提供一定的参考。期待利益法律制度的构建是一项复杂而系统的工程。本文只是在宏观层面上，以法学的视角为基础结合社会学对期待利益的相关内容进行评析，为保护合同中的期待利益提供新思路。由于本人学识有限，对文中某些方面所作的论证可能还不充分和成熟，但希望能为丰富和完善期待利益制度尽一份微薄之力。相信在不久的将来，随着法律的不断完善，理论的不断进步，对期待利益的保护将更加的具体，对合同当事人利益的保护将更加完善。39 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后记光阴似箭，岁月如梭，转眼间我在河北经贸大学三年的研究生生活即将结束。回首匆匆而过的时光，感慨万分，有喜悦、遗憾、感激，更有许多的不舍。最令我难以忘怀的是老师和同学们对我的关心和帮助。感谢我的导师柴振国教授，柴老师严谨的治学态度，精益求精的工作作风，深深地激励着我，使我受益匪浅、终生难忘。柴老师不仅在学业上给我以教导，还在思想上和生活上给予我启迪。本论文是在柴老师的悉心指导下完成的，从论文的选题到开题报告再到论文的预答辩，直至论文的最后修改定稿，柴老师严格把关，不厌其烦地指出每稿中的问题并给予合理建议，其倾注了柴老师大量的心血和精力。在此，谨向柴老师致以深深的谢意。同时，我还要感谢刘春霖教授、樊鸿雁教授、田韶华教授和任成印教授，正是他们耐心的指教，才使我的论文最后成稿。感谢辅导员王娟、王玲恩老师，在经贸学习期间，给我极大的关心和支持。感谢与我一起生活、学习的朋友和同学们，由于她们的支持和帮助，我才能克服一个又一个的困难，直至本文的顺利完成。最后，要特别感谢含辛茹苦养育我的父母，是他们的爱和包容一直伴我成长，让我更加成熟和理智。再次感谢母校，感谢所有敬爱的老师。42 攻读学位期间取得的科研成果清单署名文章名称发表刊物（出版社）刊发时间刊物级别次序形象权简析中国-东盟博览2011年8月省级1合同解除后可得利益的中国-东盟博览2012年11月省级1赔偿43