规制虐童行为的刑法之思——以温岭虐童案为例

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OnCriminalRegulationofChildAbuse：Taking‘‘WrenlingChildAbusecase”asEx锄pleADissertationSubmi讹dtotheGraduateSch001ofHenanUniVersi够inPanialFulfillmentoftheRequirementsfortheDe铲eeofLaWBySul)ervisor：ProfCaiJunSUl)erVlSOr：rrOt．乙alJUnMay，2014 关于学位论文独创声明和学术诚信承诺本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。在此本人郑重承诺：所呈交的学位论文不存在舞弊作伪行为，文责自负。学位申请人(学位论文作者)签名：篡趱201参年，月8日关于学位论文著作权使用授权书本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文(纸质文本和电子文本)以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手段保存、汇编学位论文(纸质文本和电子文本)。(涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书)学位获得者(学位论文作者)签名：201学位论文指导教师签名：篡趟誓年6只1日一201牟年占月≥日 摘要儿童，作为社会公认的弱势群体之一，应当对其权利给予特殊的保护。这也是当今世界各国法律一直都在努力的重要课题之一。一国法制文明发展的状况也很大程度取决于对本国儿童权利的法律保护现状。越来越多虐童事件的爆发，一方面为我们敲响了保护儿童权益的警钟，另一方面也凸显出《未成年人保护法》、《义务教育法》、《教师法》、《治安管理处罚法》和《侵权责任法》等相关前置性法律法规调整上的失灵。将虐童行为纳入刑法机制进行评价和规制，不仅能够强化民众对此类不法行为的否定性认识，也有利于构建保护儿童合法权益的法律体系，从而有效遏制该类行为的再次出现。然而，近期“温岭虐童案”处理过程的曝光，不仅让我们看到了运用现行刑法处置这一行为的尴尬境地，也引发了刑法学界关于虐童行为有无必要入刑以及增设“虐童罪”的激烈争论。如何更好地运用刑法手段来规制虐待儿童的行为，保护儿童的合法权益，成为当下理论界关注的热点。在防治虐童方面，我国现有的法律法规不完备，相关配套制度也不健全，迸未构建起未成年人法律保护的框架。鉴于立法及司法中的种种不足，许多虐童案的最终处理结果也常常难以服众。因此，如何引用刑法评价机制对虐童行为进行调整，值得我们做进一步的探讨。除引言、结语、参考文献以及致谢部分外，本文共分为以下四个部分：第一部分：虐童行为入刑是否必要与可行：“温岭虐童案”提出的问题。本部分以“温岭虐童案”为例，通过对该案案情的简单回顾，详细介绍实务界和理论界对这一案件定性的具体争议。在案件定性问题上，主要围绕实务界和理论界对涉案者颜某的行为是否构成刑法上的寻衅滋事罪、故意伤害罪、虐待罪、侮辱罪以及猥亵儿童罪五个罪名的争议展开论述。通过分析虐童行为的社会危害性、应受刑罚惩罚性以及满足破解刑法适用难题的需要，得出这一行为有必要入刑的结论；从符合刑法的谦抑性原则和积极有利的国内因素两方面入手，分析虐童行为入刑的可行性。第二部分：我国虐童防治的立法现状及其存在的问题。本部分主要是通过介绍我国虐童防治的立法现状来分析其存在的问题。其中，现行立法上存在的问题主要有：一是现有立法存有漏洞；二是现有法规缺乏具体的可操作性；三是刑法与前置性法律之间的衔接存在问题。第三部分：域外及我国港澳台地区虐童防治法律保护体系考察。本部分主要介绍了 域外国家和我国港澳台地区虐童防治的法律保护体系，并对其进行深入分析，以便为我国更好地运用刑法规制虐童行为提供良好借鉴。其中，域外国家的法律保护体系主要阐述了美国、日本、欧洲及其他部分国家。第四部分：我国刑法规制虐童行为的路径选择。本部分主要针对我国现行刑法在规制虐童行为方面存在的漏洞，围绕学界关于虐童行为要不要单独设立罪名进行惩处的争议，从四个方面进行论证，得出增设“虐童罪”不可行的结论，并据此提出通过完善虐待罪的方式来更好地规制这一行为。具体而言，本部分是从以下四个方面来论证增设“虐童罪”不可行的观点：一是“虐童罪”的增设与刑法罪名的概括性相违；二是“虐童罪”的增设并非虐童行为有效防治的必要条件；三是“虐童罪”的增设会给现有的法律体系和社会舆论导向带来不利影响；四是“虐童罪’’的增设会让刑法承受不应承受之重。关键词：虐童行为，入刑，虐童罪，刑法规制 ABSTRACTChildren，aLsoneoftheVulnerablegroupsforthesocie吼shouldbegiVenspecialprotectiontotheirrights．ThisalsoisoneoftheimportanttopicswhichthelawsofV撕ouScoun仃ieshaVebeen臼yingtosnJdynowadays．ThestateofthedeVelopmentoftllesystemofacounny’s1egalciVilizationisla玛elydependsonthedomesticpresemsituationofthe1egalprotectionofttlerightsofchildren．MoreaJldmoreincidentsofchildabuseoutbreal(，ononehaJldwehaVesoundedtheaJanIltoprotectchildren’sri曲tS，ontheotherhanditalsohi曲lightstlledys如nctionof“111eLaWoftheProtectionofJuVenileS”，”laWonCompulso巧EducaIion”，”tlleTeacher’sLaW，””111eSecurityAdminiS仃ationPunis№entLaw”andItllleTonLiabil时LaW”andotherrelatedprepositionoflawsaIldregulations．Mal(ethechildabuSeactiontobeapanofcriminallawmechanismsforeValuationa11dregulation，notonlytos仃engmenthepublicawarenessofsuchwmngdoingnegatiVity’butalsoisconduciVetotheprotectionofchildren’slegalrightstobuildaleg翻sySteminordertoeff．ectiVelycurbthere-eme唱enceofsuchbehaVior．HoweVer，therecentexposureoftheprocessofthe”WenlingchildabusecaSe”，notOnlyletuSseetheemba丌aSsmentofprocessingthisactionbyusingeXiStingcriminal，butalsotri踣eredaintensedebateaboutthenecessi锣ofaddingtheactofabuSingchildreninto廿lelawonthefieldofcriminallawaIldaddingIfcrimeofchildabuse”．Howtomal(ebe钍eruseofthecriminallawt0regulate廿lebehaViorofchilda_buSeandprotectt11elegitimateri曲tSandintereStsofchildrenisbecomingthecurrentfocuSofa_ttentionoftheoriSts．Inthefi曲tagainstchildabuse，ChinaIsexiStinglawsaJldregulationsarenotpe疵Ct，锄dthesupportingsystemisnotperfecteither．T_he1egal行锄eworkofⅡleprotectionofminorShasnotbuiltupyet．Inviewoftheshortcomingsofthelegislativeandjudicial，thefinalprocessingresultsofmanycasesofchildabuseareoRenunconVincing．So，itiswo吡yto咖dy如抽erabouthowtoa内uStnlechildabuSebehaviorbyusingthecriminallawoneValuationmechanism．Inadditiontotheintroduction，conclusion，ref．erencesandacl(110wledgmentSsection，thisanicleisdividedintothef．0110wingfourpaIts：PanI：Thenecess时andfeasibilityofaddingthechildabuSebehaViorintothe嘶minallaW：theproblem”WenlingchildabusecaSe”ref．erredto．Thissectiontal【es”Wenlingchildabusec2Lse”2Lsanex锄ple，bythewayofabriefreViewofthemeritsofthecaSe，itdetailedlyintroducesmespeci矗cdispute onthequalitativeofthisc越ebetweenthepraCtitionersandtheorists．AboutthequalitatiVeissuesofthecaSe，itmainlysta】啮mecon订DVerSyaroundwhetllerthebehaViorofYanwhow雒inVolVedconStitlnesthecriminaJlawthecrimeofa箭ay，intentionalaSsault，mal仃e锄e他h啪iliation嘶mes锄dfiVecountsofchildmolestationbet、veenthepI．actitionerS锄dtheoriStS．Throu曲the锄alysisofmesocialha肌fhlnessofchildabuSe，thepunis№entdeserveda11dmeettheneedsofcrackingcriminallawapplicableproblem，comest0meconcluSiontIlatmebehaViorisnecessa巧addingintomelaw．Fromtheprincipleoftlletoler锄ceofsexinthecriminmlawandthetwo镐pectSofpositiVedomesticf．actorsto锄alysist11efe捌bilit)，ofaddingabusebehaViorpunishlllentintothelaw．PartII：Thepresentsituation锄de】【istingproblemsofourchildabuSepreVentionlegislation．Thisse“0nanLalysisthee)【iStingproblemsmahllythrou曲thedescribeofthes_龇sofleg：isl撕onofpreVentionofchildabuSe．Among也em，廿1eprobl锄e)【istSmec哪ntlegisl撕onare：Fir％tIIeexiStinglegislationhaSholes；Second，thelackofoperabil时oft}lespecificregula：tionse)【iSting；Third，pre-lawpunisllIIlentisnotenou曲，mereare100pholesin廿lecriminal1awPartIIl：TheinspectionofchildabuSepreVentionlawincountriesoutSide，H0ngKong，Maca0锄d碱w锄re西0ns．T}lisseCtiondescribesmelegalprotectionsystemofchildabuSepreVe埘on锄d仃e咖entaboutmem旬0rcouIl仃iesalldCh访aHongKon＆Macaoand1苟waIllIegionsoutside，andmal(es也ein—depthanalysistopr0Videagoodreferenceofma：kingbetteruSeofourSystemofcriminalchildabuseactS锄dregulatioIlS．Amongt11em，melegalpmtectionsystem0utSidet11ecoun缸yaremailllyaboutUnitedStates，J印锄，Europe锄dsome劬ercountries．P甜IV：routechoiceinleg出regul撕onofchildabuSebehaviorincriminaLllawinourco啷111isseCtionmainlydemonS缸锨einf．0ur弱pectSanddraw锄concluSionthatadditionalpullishincrimeofchildabuSeisnot钕玛ible，accordingtlleleal【inthecunrentregulationinchildabuSebehaViorandsu玎0undingthedisputethatifitisfe硒ibletoaddasepmteaccus撕OninaCademiccirCle．Concretely，也ereareflourperspectiVestoproVemataddthecrimeofchildabuseisnotfeaSible：firSt，theadditionofaccuSationofchildabuseisagainstthegenerationofcriminallaw．Second，itisnotanecessa秽aIlde丘-eCtiVeconditioninpreventioninchildabuse．111ird，theadditionofaccusationofchildabusewillleadbadinfluencet0currentlawsyStemandpublicopinion．Four，ⅡlecriminallawcannotwithstandthebuI。denofmecre鲥onofaccusatiOnOfchildabuse．KEYWoRDS：childabusebehaVior，intothecriminal，thecrimeofchildabuse，criminalregulationIV 目录摘要⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯IABSTRACT⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯III录⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．V一、虐童行为入刑是否必要与可行：“温岭虐童案”提出的问题⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯3(一)“温岭虐童案”案情回顾⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯3(二)案件定性之争⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．31．是否构成寻衅滋事罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯32．是否构成故意伤害罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯53．是否构成虐待罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯54．是否构成侮辱罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯65．是否构成猥亵儿童罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯7(三)虐童行为入刑是否必要与可行⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯一71．虐童行为是否有必要入刑⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯72．虐童行为入刑是否可行⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．10二、我国虐童防治立法现状及其存在的问题⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯13(一)我国虐童防治的立法现状⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯131．《联合国儿童权利保护公约》的相关规定⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．132．《宪法》的相关规定⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯143．《未成年人保护法》、《义务教育法》、《教师法》、《民法通则》、《侵权责任法》、《治安管理处罚法》等前置性法律的相关规定⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．144．《刑法》、《刑事诉讼法》等刑事法律的相关规定⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．16(二)我国虐童防治立法上存在的问题⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯171．现有立法存有漏洞⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．172．现有法规缺乏具体的可操作性⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．17V 2．刑法与前置性法律之间的衔接存在问题⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．18三、域外及我国港澳台地区虐童防治法律保护体系考察⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯21(一)域外国家虐童防治考察⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯211．美国⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯一2l2．日本⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯233．欧洲及其他部分国家⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．24(二)我国港澳台地区虐童防治考察⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯251．香港地区⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．252．澳门地区⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．273．台湾地区⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．28四、我国刑法规制虐童行为的路径选择⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯31(一)增设“虐童罪”不可行⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯311．“虐童罪”的增设与刑法罪名的概括性相违⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．312．“虐童罪”的增设并非有效防治虐童行为的必要条件⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯～323．“虐童罪”的增设会给现有的法律体系和社会舆论导向带来不利影响⋯⋯⋯．．324．“虐童罪”的增设会让刑法承受不应承受之重⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．33(二)完善虐待罪来规制虐童行为⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯331．扩大虐待罪的主体范围⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．332．明确界定虐童行为，降低入罪门槛⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．343．起诉方式由自诉改为公诉⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯364．提高虐待罪的法定刑，加大处罚力度⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯36结语⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯39参考文献⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯4l致{射⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯43VI 引言己I言JI口儿童是民族的希望，国家的未来，他们身心的健康成长直接关系到一国未来的前途和命运。儿童阶段作为一个人一生身心健康发展的重要时期，该阶段身心的良好发展至关重要。鉴于所处年龄成长阶段的特点，无论从生理上还是从心理上来看，儿童明显属于不成熟的人群。他们的身心极为脆弱，一旦受到来自外界的虐待，势必对其造成极为严重、难以修复的不良影响。近年来，在学校里发生的各类教师虐童事件层出不穷，引发不少家长的集体恐惧，有些家长甚至在孩子身上安装录音笔等设备，以监听孩子在学校的生活状况。据调查，我国虐童现象普遍，约四成的孩子曾经遭受过不同形式的虐待，其中4．4％受到了严重的虐待。挨过打的儿童性别比超过一半，约1／3被公开羞辱过。种种现象表明，我国目前保护儿童权益的形势不容乐观，亟需国家在普法、立法、执法方面加大力度。2012年10月浙江温岭某幼儿园教师颜某虐待儿童的照片在网上一经发布，立刻引起无数民众的愤懑与讨伐。我国刑法学界对该案件定性问题的争议声潮也一直高涨不落。对这一行为到底有没有必要入刑，入刑是否可行以及入刑后的路径选择问题，理论界也存在不少争议。在司法实践中，这类非家庭成员虐待儿童尚未造成轻伤以上后果的案件，很难借助刑法的力量严加惩治，最后都是以行政案件定性处罚的。鉴于此，社会公众也常常难以接受涉案者的处罚结果。造成这一困境的根本原因是我国现行立法缺少对虐童行为的有效规范。虽然我国在宪法上明文确立了保护儿童的原则，也在《未成年人保护法》、《义务教育法》、《教师法》、《侵权责任法》以及《治安管理处罚法》等相关的前置性法律法规中对轻微的虐童行为进行了规定，但是这些规定大都是原则性规定，缺乏具体可行的操作性，而且惩罚力度过轻。再加上现行刑法规定上存在的疏漏，使得虐待儿童这一行为无法得到刑法应有的惩处。频发的虐童事件已具有相当严重的社会危害性，而且其程度并不低于虐待罪，仅给予施虐者行政处罚的结果已不足以与其危害性相配。因此，亟需在司法实践中运用刑罚手段严厉打击此类行为。关于虐童行为的刑法规制问题，我国理论界已作了不少的学术研究，多见于期刊论 规制虐童行为的刑法之思——以“温岭虐童案”为例文，主要有：郑小楠的《论虐待行为的刑法控制——以教师虐童案为视角》①、刘宪权和吴舟的《刑事法治视域下处理虐童行为的应然路径》②、皮艺军的《‘‘虐童”浅析》@、魏昌东和刘志伟的《“虐童”入刑的正当根据与路径选择》㈤、何剑的《论“虐童”行为的刑法规制》⑨、王志祥和李永亚的《浙江温岭虐童案定性的思考》@、彭夫的《儿童保护的刑法难题及解决路径——以温岭虐童事件为例》。等。这些学者就虐童案的定性问题、入刑以及解决路径问题进行了深入探讨与研究。其中，关于虐童行为入刑后的路径选择问题，我国学者在要不要增设“虐童罪”的观点上存在极大争议。本文首先试从“温岭虐童案”的定性问题入手，通过介绍实务界和理论界关于本案的定性之争，引出虐童行为有无必要入刑和入刑是否可行的问题；然后，从域内外虐童防治的法律保护体系角度进行比较研究，评析我国现有立法中存在的问题；最后，针对时下学界关于有无必要增设“虐童罪”的争议提出几点看法来论证增设“虐童罪”不可行的观点，进而指出用完善虐待罪的方式来更好地规制虐童行为，以期对我国刑法规制这类行为有所帮助。在研究方法上，本文综合运用个案分析、比较研究、经验总结等方法，指出我国目前虐童防治立法、司法中面临的困境，结合刑法理论分析，比较研究域内外法律保护体系差异，为寻找更为有效的刑法规制方法，完善国家立法提供借鉴。∞郑小楠．论虐待行为的刑法控制——以教师虐童案为视角[J]．法制与社会．2014年05期．罾刘宪权，吴舟．刑事法治视域下处理虐童行为的应然路径【J】．青少年犯罪问题．2013年01期．9皮艺军．“虐童”浅析【J】．青少年犯罪问题．2013年01期．@魏昌东，刘志伟．“虐童”入刑的正当根据与路径选择【J】．青少年犯罪问题．2013年02期．凰何剑．论“虐童”行为的刑法规制⋯．中国刑事法杂志．2013年02期．。王志祥，李永亚．浙江温岭虐童案定性的思考I：J】．中国检察官．2013年02期．毋彭夫．儿童保护的刑法难题及解决路径——以温岭虐童事件为例【J|I法制与社会．2013年06期 一、虐童行为入刑是否必要与可行：“温岭虐童案”提出的问题一、虐童行为入刑是否必要与可行：“温岭虐童案"提出的问题(一)“温岭虐童案"案情回顾2012年10月24日网络上疯传的一张虐童照片让不少网友看了之后心中不免为之一颤。照片里的孩子正被老师揪着耳朵从地面上拉离。虐童的老师是浙江温岭城西街道蓝孔雀幼儿园的幼教颜某。这张照片在网上流传不久，颜某虐待所在幼儿园孩子的其他各类照片也相继被传到网上：用垃圾铲盖头，用胶带封嘴、蒙面，用水桶罩头，强迫孩子玩亲亲⋯⋯照片一经曝光，民众要求严惩虐童女教师的呼声不断高涨。10月25日，温岭市公安局针对此事立案后，以涉嫌寻衅滋事罪为由依法对颜某进行刑事拘留。10月29日，侦查终结后温岭警方依法向检察院提交了将颜某批捕的申请。随着侦查的逐步深入，警方最终依据罪刑法定原则，撤销刑事案件，只是以十五日行政拘留的方式对颜某进行了处罚。本案另一名为颜某拍摄“虐童照片"的幼教童某，因其主观上不具备恶意，也未参与虐童，所以警方在结案时，仅以寻衅滋事行政拘留7日的方式对童某作出了处罚决定。(二)案件定性之争温岭虐童事件发生后，从最初温岭警方以刑事案件定性，到检察机关退回补充侦查，再到警方认定涉案者的行为难以用刑法罪名定罪，最终依法撤销案件无罪释放当事人，这样的司法过程使该案在实践中和理论上因定性问题引发了极大争议。具体而言，实务界争议的焦点主要集中在寻衅滋事罪上，而理论界争议的焦点则主要是在故意伤害罪、虐待罪、侮辱罪以及猥亵儿童罪上。1．是否构成寻衅滋事罪根据现行刑法第293条及刑法修正案(八)的相关规定，寻衅滋事罪包括4种情形：(1)随意殴打他人，情节恶劣的；(2)对他人进行拦截、恐吓、辱骂、追逐，情节恶劣的；(3)对公私财物任意占用、毁损或强拿硬要，情节严重的；(4)行为者起哄闹事，使公共场所出现混乱局面的。“温岭虐童案”一出，警方最初即是以涉嫌寻衅滋事罪的罪名对本案展开调查的。 规制虐童行为的刑法之思——以“温岭虐童案”为例学界中也有不少人认同该案应以寻衅滋事罪定罪处罚。实务界和学界主张此观点的理由有两点：一是施虐者颜某把对生活的不满无故发泄到班上调皮不听话的孩子身上，其一系列的举动属于寻衅滋事罪中“随意殴打他人，情节恶劣”的情形；二是颜某施虐的地点是在幼儿园这样的“公共场所”内，在犯罪地点上也符合寻衅滋事罪的构成要求。针对这一看法，实务界和学界也有不少人持反对意见。具体理由如下：第一，从犯罪客观方面看，本案虐童教师颜某的行为似乎非常符合寻衅滋事罪“随意殴打他人，情节恶劣的”情形，但实质上两者之间还是存在一定的不同。“随意殴打”通常意味着殴打的动机、方式、对象等具有明显的不特定性及不确定性，是任意而为之的。在司法实践和刑法理论中是否“随意’’通常是以是否“事出有因"来作为判断标准的。具体而言，若事出有因，就不能算是“随意”；反之，若事出无因，此行为就是“随意’’为之。④经警方调查，本案中颜某虐童并不是毫无缘由的，她所惩罚的也是班上调皮的学生，在虐童动机及对象上并不具有随意性。显然，涉案者颜某的行为不属于随意殴打型这类寻衅滋事罪。第二，从犯罪客体上看，我国现行刑法是将寻衅滋事罪放在分则第六章“妨碍社会管理秩序罪"中的第一节“扰乱公共秩序罪"当中的，可见寻衅滋事罪所侵犯的犯罪客体是社会公共秩序。本案中，从事件的发生地点来看，颜某所实施的虐童行为不超出幼儿园这个相对封闭的教育场所，均在教室。在这么小的空间内，颜某对班上那些调皮不听话的孩子实施上述行为，不能就说是扰乱了社会公共秩序。温岭警方在坚守罪刑法定原则的基础上尊重现行立法，没有以寻衅滋事罪追究虐童教师刑事责任的做法值得称、jLL迫。反对者以上的两点理由笔者也认同。此外，从犯罪主观方面来看，笔者认为寻衅滋事罪作为从1979年《刑法》中的流氓罪分离出来的一个罪名，必然会带有原流氓罪的一些特性。具体而言，在主观方面该项罪名常常表现为带有耍威风、发泄不良情绪的目的或者填补精神空虚、寻求精神刺激的心理。本案中，虽然颜某在调查中也说自己虐童是“为了好玩”，但是其所担任的幼儿教师一职已经决定了她在实施虐童行为时并不是单纯地为了发泄不良情绪，寻求精神刺激。“好玩”一说只是一种语言表达上的说辞而已，并不是颜某虐童的原始出发点和动机。通过她所虐待的对象仅限于调皮、不听话的孩子不难看出，她实施上述行为的最终目的还是让这些孩子乖乖听话。因此，颜某的行①王志祥，李永亚．浙江温岭虐童案定性的思考∽．中国检察官。2013年02期4 一、虐童行为入刑是否必要与可行：“温岭虐童案”提出的问题为不能以寻衅滋事罪定罪处罚。2．是否构成故意伤害罪故意伤害罪是指故意非法伤害他人身体并达到一定严重程度，应受刑罚处罚的行为。本罪侵犯的客体是他人的身体健康权，即对他人的身体健康造成实质性的损伤，主要包括两个方面：(1)对他人身体组织的完整性进行破坏，例如烫伤手臂、划伤手指；(2)虽不有损身体组织的完整性，但对某一器官的机能造成损伤，例如听力的降低、视力的丧失、精神出现错乱等。根据颜某本人在网上上传的照片和警方的调查结果，颜某的行为已经对孩子的身体造成了一定的损伤，因此学界中也有人提出对颜某以故意伤害罪进行惩处。他们认为虽然故意伤害罪最低的入罪标准是轻伤，但是对儿童的伤势认定不应与成人的一样，类似于简单的扇脸、针扎、拽耳朵等行为，虽构不成司法上所认定的轻伤，但这些行为对于正处于身体发育阶段的幼童来说，其程度绝不亚于成人世界里的轻伤害。据此，不少人主张颜某的这些伤害行为已经构成放任性质的故意伤害罪。对这一看法，反对者认为判断一行为是否成立故意伤害罪，主要就是看其是否侵犯了他人的身体健康。本案中颜某贴胶带、揪耳朵等对儿童进行的惩罚和虐待行为，虽在一定程度上有损儿童的身心健康，但是尚未达到上述破坏身体组织完整性和损害器官正常机能的程度。故而，颜某的行为不符合故意伤害罪轻伤以上的最低入罪标准，不构成故意伤害罪。反对者的以上观点笔者基本认同，笔者认为颜某的行为在犯罪主观方面同样不符合故意伤害罪的入罪要求。故意伤害罪的故意包括直接和间接故意两种，亦即明知道自己的行为会造成他人身体健康毁损，希望或放任该行为。若行为人只是出于想造成被害人肉体上暂时的疼痛或轻微精神刺激的目的而实施了殴打行为，该行为不宜认定为具有伤害的故意。本案中颜某实施虐童行为只是为了惩罚调皮的学生，并非出于伤害孩子的故意，其行为无法成立故意伤害罪。3．是否构成虐待罪虐待罪，是指对共同生活的家庭成员，经常以打骂、冻饿等方法对其在肉体上和精神上进行摧残、折磨，情节恶劣的行为。“温岭虐童案”中涉案者颜某的行为在客观上与虐待罪的行为模式最为相似，据此，学界中要求动用虐待罪严惩涉案者的呼声也很多。 规制虐童行为的刑法之思——以“温岭虐童案”为例对此，反对者也有自己的观点和看法主张不赞成，理由主要是适用虐待罪的犯罪主体。具体而言：虐待罪的犯罪主体具有特定性，仅限于家庭成员之间的虐待，非家庭成员实施的虐待无法成立本罪。在我国刑法中家庭成员身份的获得只能基于血缘、婚姻、收养这三种方式。虽然在司法实践中可以对“家庭成员”这一特定身份作扩大解释，以将那些不具有法定“家庭成员”身份而在事实中因为监护、看管而形成特定关系的主体纳入本罪规制的主体范畴内；但是由于“监护”这种关系的确立属于民法上的要式法律行为，对于生活中作为临时性看管、监护主体出现的虐童行为，虐待罪并不适用。w本案中教师颜某与被虐待儿童之间只是师生关系，不存在法定监护关系，其行为难以构成本罪。笔者认为从行为方式上来看虐待罪是经常用打骂、冻饿、强迫过度劳动或有病不治等方式在肉体和精神上对受害者进行折磨和摧残。显然，本案中颜某的行为并非是虐待罪中所列明的这些不良行为。因而，在犯罪客观方面颜某的行为与虐待罪的要求有所出入，是无法成立虐待罪的。4．是否构成侮辱罪侮辱罪是指以暴力或者其他方法公然贬损他人，破坏他人名誉，情节严重的行为。张明楷、周光权等学者认为：“本罪的法益是他人的名誉”；②高铭碹、马克昌等学者认为：“本罪的客体为公民的人格尊严和名誉权”。@据此，学界中也有人认为颜某的行为构成侮辱罪。本案中颜某惩治调皮儿童的方式明显过当，其拍照上传至网上的行为，更是对幼童的心理健康和人格尊严造成了极为严重的损害，因此从犯罪客体特征上来看，颜某虐童的行为似乎符合侮辱罪的构成要件要求。但是，反对者对此却难以苟同，他们认为侮辱罪在主观方面要求行为人必须有破坏他人声誉，贬损他人人格的故意。根据前述案情交代，颜某虐童不具有此方面的犯罪故意，其目的只是为了惩治调皮幼童，虽然其行为符合侮辱罪的客体要件，但对其不能以侮辱罪定罪。笔者认为从客观行为方式上看，侮辱罪要求侮辱行为的实施必须是公然的。依我国刑法理论通说，这里的“公然”指的是行为的公开，而非结果的公开，即行为人实施侮辱时要具有公开性，能够使不特定或多数人知晓。颜某在相对封闭的幼儿园内虐待幼童，并不能使不特定人或多数人知晓。她的行为之所以后来被众多网民知晓源于本人主动上①魏昌东，刘志伟．“虐童”入刑的正当根据与路径选择【J】．青少年犯罪问题．2013年02期．@张明楷．刑法学(第四版)[M]．北京：法律出版社，2011：820_82；周光权．刑法各论[M]．北京：中国人民大学出版社，201l：57—58．@高铭暄，马克昌．刑法学[M]．北京：北京大学出版社，2011：483—483． 一、虐童行为入刑是否必要与可行：“温岭虐童案”提出的问题传的照片，不是其行为本身具有“公开性”，而是结果出现的“公开性’’。因此，从行为方式的角度来看，颜某的行为难以构成侮辱罪。5．是否构成猥亵儿童罪猥亵儿童罪，是指为满足或刺激实施者的性欲，对儿童实施性交以外的淫秽行为。本罪的犯罪客体是儿童的人格尊严和身心健康。本罪的犯罪对象是未成年人，即未满14周岁的儿童。本罪在客观方面表现为为满足或刺激性欲而实施的除性交以外的淫秽行为。猥亵的手段有搂抱、舌舔、亲吻、吸吮等方式。在涉案者颜某行为的定性问题上，有学者认为颜某的行为也可以猥亵儿童罪量刑。他们认为通过网上所流传的照片不难发现，颜某除了有虐待行为外，对小朋友还有诸如亲吻、搂抱等行为，这些行为严重侵犯了儿童的隐私权和精神纯正权。而反对者认为本案中颜某的行为无疑影响了幼童的身心健康发展，可是从客观方面来说，虽然颜某有强令幼童亲吻的行为，但是其主观意图并不是为了满足自己的性刺激需要，而是为了惩治调皮的幼童，因此不能用猥亵儿童罪对颜某进行定罪处罚。笔者认为女教师颜某的行为主要是对儿童进行的体罚和虐待，猥亵行为并不是其最主要的行为，因而也不能以猥亵儿童罪一罪处罚颜某所有的行为。(三)虐童行为入刑是否必要与可行1．虐童行为是否有必要入刑“温岭虐童案”的最终处理结果，虽然符合我国现有刑法的相关规定，但过轻的行政处罚方式却难以平息众怒。要求虐童行为入刑的呼声不绝于耳，这不仅反映出社会公众尤其是家长的整体忧虑，更体现出民众对启用刑法保障儿童权益的迫切要求。但是，对虐童行为是否有必要入刑在学界仍存在不少反对声潮。反对者认为虐童行为的出现是个别教师师德缺失的结果，理应由道德层面解决，而且现有的法律法规足以很好地对儿童权益进行保护，无须刑法介入规制，再加上面对洪水般涌来的社会舆论，法律更应保持住应有的理性，不应被舆论绑架。而支持者认为近段时间发生的一系列虐童事件已经让我们看到法律在处理虐童案件时所遭遇的尴尬境地，对这种看似仅造成轻伤以下后果，实则给幼童带来身心重创的行为，通过行政处罚、治安处罚以及教育的手段对涉案者进行惩戒和教化，根本没有威慑力。因此，虐童行为入刑是刑法自身就该体现出民意， 规制虐童行为的刑法之思——以“温岭虐童案”为例而不是司法被舆论绑架。笔者认为从以下几方面来考察，引入刑法评价机制来规制虐童行为很有必要：首先，虐童行为具有严重的社会危害性。作为犯罪的基本特征之一，社会危害性是指犯罪对人民和国家利益造成的危害，一行为只有具备了一定的社会危害性才能被认定为犯罪行为，进而入刑进行规制；若某一行为对社会造成的危害性不大，就没有必要由刑法将其认定为犯罪进行处置。某一行为虽对社会造成了一定的危害性，但是情节显著轻微危害不大的，也没有必要作为犯罪纳入刑法范畴进行规制。①在司法实践中一行为的社会危害性是从以下几方面进行考察的：第一，危害行为所侵犯的客体。虐童行为侵犯了儿童的身心健康，它的频繁发生，不仅会给儿童留下身体上的创伤和心理上的阴影，严重的还会导致幼童过早出现心智扭曲、心理失衡等现象。随着幼童的逐渐成长，这种人格上的缺陷极有可能让他们仇视社会，进而将这种不良情绪通过一些极端方式表现出来，会对社会的和谐发展构成潜在威胁。第二，危害行为实施的方式、造成的后果及其持续的时间。危害行为实施的方式是否残忍，所造成的后果是否严重，持续时间是否很长，在一定程度上决定着一行为的社会危害性。根据世界卫生组织的相关规定，虐童行为共包括身体虐待、精神虐待、性虐待和忽视等四种类型，其中最常见的就是身体虐待。身体虐待这种形式轻则摇晃、殴打，重则灼烧、掐杀，对正处于身体发育阶段的幼童来说这种形式无论轻重都不利于其身体的健康成长。性虐待这种虐待方式更为特殊，因其手段的残忍性，其社会危害性远远大于一般的身体和精神虐待。这种类型的虐待方式对儿童造成的是身体和心灵上的双重伤害。长期的精神虐待和忽视也极易造成儿童身心的不健全发育，例如现实生活中对孩童的长期辱骂和冷落。第三，行为人的主观心态。主观心态有故意、过失之分，很明显，故意为之的危害行为社会危害性最大。虐童行为通常都是故意为之的，更有甚者施虐时的心态极其不正常，有的纯粹就是为了好玩或者是找刺激。虽然也有类似于家长、老师或者其他监护人“管教”这种看似不是故意为之的行为，但是情节严重的，也不排除是间接故意这种心态，例如长时间的体罚。通过以上对虐童行为社会危害性大小的分析不难看出，虐童行为的社会危害性不言自喻，但是在我国现有的刑法中却没有一项罪名专门规制此类行为，唯一与此类行为相似的虐待罪却仅适用于家庭成员之间。当出现非家庭成员虐童的现象时，因为缺乏明确可行的法律约束，不少施虐者往往也因此成功逃脱罪责。因此，从社会危害性角度来看，①张敏．刑法中犯罪行为的“社会危害性”之说[J]．大江周刊(论坛)．2011年0l期．8 一、虐童行为入刑是否必要与可行：“温岭虐童案”提出的问题将虐童行为纳入刑法进行专门规制很有必要。其次，虐童行为应受刑罚处罚。除了要具有一定的社会危害性，一行为被认定为犯罪行为还应受刑罚处罚。这就牵涉到了犯罪的另一重要特征——应受刑罚处罚性。如果一个行为不应受刑罚处罚，也就意味着它不是犯罪，不能被纳入刑法的调整范畴。在立法和司法中，犯罪的应受刑罚处罚性占据着极为重要的地位。立法机关认为需要借用刑罚这种手段对一行为加以惩治的时候，才会将该行为纳入刑法对其给予法律上的否定性评价。∞而在司法实践中，只有一行为应受刑罚处罚，司法机关才能据此划分罪与非罪的界限。凡是不应受刑罚处罚的行为，也就没有运用刑罚手段进行惩处的必要。因此，是否具有应受刑罚处罚性也是判断一行为要不要由刑法进行规制的重要标志。维护社会秩序是当今社会法律所担任的重要任务之一，刑法作为所有法律的最后一道防线，其所担负的社会职责自不待言。频发的虐童事件，不仅严重扰乱了社会秩序，也让公众对运用刑事法律稳定社会秩序，严惩行为人的依赖性显著增强。报复即是惩罚，对受害人及其家属而言，唯有施虐者受到应有的惩罚他们的报复情绪才能很好地得到宣泄。基于此，动用刑罚对这种处于刑法边缘的危害行为进行惩治势在必行。愈演愈烈的虐童事件，也进一步凸显出将这一行为纳入刑法进行惩罚的必要性。再次，虐童入刑可以更好地破解刑法难题。在未成年人合法权益保护方面我国刑法历来注重。为了显示对未成年人的特殊保护，一方面，我国刑法已在不少罪名的设定上直接以单独成条或成款的形式把未成年人作为犯罪侵害的对象，如刑法第236条规定的奸淫幼女罪、第237条第3款规定的猥亵儿童罪、第240条规定的拐卖儿童罪、第24l条规定的收买被拐卖的儿童罪、第244条规定的雇佣童工从事危重劳动罪、第260条规定的虐待罪、第261条规定的遗弃罪、第262条规定的组织未成年人乞讨罪、第359条第2款规定的引诱幼女卖淫罪、第360条第2款规定的嫖宿幼女罪等；另一方面，在罪行的处罚上，我国刑法也有专款规定对侵犯未成年人的行为进行加重处罚，如第237条第3款规定，猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。虐童行为的社会影响极为恶劣。虽然我国刑法中已有不少具体条文对侵犯未成年人身心健康的行为进行了规制，但是这并不代表我国刑法对未成年人尤其是儿童的保护已尽善尽美，我国刑法中并没有一项条文专门规制非家庭成员给儿童造成轻伤以下的虐童行为。从前述对温岭虐童案案件定罪之争的介绍中可以看出，对非家庭成员实施的虐童①张永红，吴茵．“刑罚反制”初论|_J1．湖南大学学报(社会科学版)．2011年05期9 规制虐童行为的刑法之思——以“温岭虐童案”为例行为，如果没有造成轻伤以上的结果，即使其社会危害性不小，也很难用刑法中规定的寻衅滋事罪、故意伤害罪、虐待罪、侮辱罪以及猥亵儿童罪等罪名追究大多数虐童者的刑事责任。如何有效惩治虐童行为，保护儿童合法权益成为当下我国刑法亟需破解的难题。受“棍棒底下出孝子”的传统观念影响，不少父母为了教育孩子经常对自己的孩子采取打骂、冻饿等比较严厉的措施，对这类情节恶劣的家庭内部虐童行为在我国刑法上已有“虐待罪”规制。但随着社会的发展，儿童的活动范围早已超出家庭，在幼儿园、学校、商场等一些脱离父母的公共活动场所也出现了很多非家庭成员虐待儿童的现象。这些非家庭成员对儿童进行的虐待也不再仅限于管教的目的，有些是为了取得心理满足或发泄私愤。同家庭内部的虐待行为相比，这种外部的虐待行为往往也更为恶劣，对儿童造成的心灵创伤也更为严重。所以，我国更有必要将家庭外部的这些虐童行为尽快纳入刑法规制的范畴，以彰显刑法对儿童权益的特别保护。2．虐童行为入刑是否可行频频曝光的虐童事件拷问的不仅仅是师德教育问题，更是我国整个儿童保护法律体系建设的严密程度问题。当一个个伤害儿童的凶手被曝光时，现有法律法规却不能给予其相应严厉的惩罚，这不能不让世人感到法律的无力。在虐童行为入刑可行性问题的探讨上，学界争议也很大。反对者认为鉴于我国虐童防治的薄弱经验和相关配套机制的缺失，让虐童行为仓促入刑在当下并不可行。而支持者对此持不同看法，他们认为我国虽在虐童防治方面欠缺经验，但有国外成功的立法经验可供借鉴，再加上强大的国内民意支持，随着社会发展和法治国家建设进程的推进，虐童入刑已具备成熟条件。当下，未成年人约占我国总人口的l／4。面对如此庞大的群体，无论是从父母的角度还是从国家未来发展需求的角度，法律理应对这部分人群实行特殊保护。从以下两方面方面考虑，笔者认为目前让虐童行为入刑是可行之举：第一，虐童行为入刑符合刑法的谦抑性原则。作为刑法的一种精神，一种理念，刑法的谦抑性是现代刑法制度的价值追求。它是指只有在该规范确属必不可少，即没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，立法机关才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。此项原则强调刑法是第二性的，保护性的法律。它要求刑法作为法律的最后一道防线，要本能地保持一种“谦虚”，不能一有违法行为就介入到社会生活中启用刑罚进行处罚。刑法的谦抑性全方位地适用于刑事立法、司法实践以及理论研究各环1n 一、虐童行为入刑是否必要与可行：“温岭虐童案”提出的问题节，尤其是立法环节。通常来说，有三类情况没有必要设置刑事立法：一是刑罚无效果，指被认定为犯罪行为后，某类行为若仍无法达到控制与预防的效果，则该项立法不可行；二是可以他法代替，指如果可用民商事、经济或其他行政处分手段对某项法律规范的禁止性内容进行有效地防范，则没有必要动用刑法进行控制；三是刑罚无效益，指如果刑事立法、司法与执法的耗出比所得收益还大，刑事立法也无设置之必要。㈨如上所述，谦抑性原则主要是在立法环节中得以运用，但在司法、执法环节中，如果某种行为社会危害性严重，在触犯民商法、行政法相关法律规定的同时，也触犯了刑法的类似规定，司法机关怎能保持“谦抑”不去适用刑法进行惩治昵?从“温岭虐童案”之后又相继出现的虐童事件不难看出，我国其他法律规范对遏制虐童行为难以奏效，启用刑法对这一行为进行规制的迫切性由此显见。如何在立法上实现刑法的谦抑性，确定一行为入刑的具体条件，美国著名的刑事法学家帕克为我们提供了六个参考标准：一是在很多人看来，该行为有很明显的社会危害性，且社会无法容忍该行为的发生；二是该行为应受刑罚处罚；三是控制该行为不会减少对社会有利行为的出现；四是能无差别、公正处理该行为；五是通过刑事诉讼程序处置该行为时，不会产生不必要的负担；六是无法用其他适当方法代替刑罚处置该行为。㈤根据这六项标准，虐童行为这种严重危及儿童身心发展的行为早已达到刑事立法的科刑条件。由刑法调整虐童行为并不违反谦抑性原则。相较于民法、行政法的规制方法，刑法的手段无疑更为权威和严厉，也更能有效抑制人们的犯罪欲望。第二，虐童行为入刑已具备积极有利的国内因素。继2012年10月“温岭虐童案”曝光后，其后又出现了太原某幼儿园教师狂扇女童耳光、深圳某幼儿园教师剪伤女童手脚等一系列令人发指的侵害儿童身心健康的行为。一个个令人触目惊心的虐童事件，一方面凸显出我国修改相关法律，将虐童行为入刑的必要性和紧迫性；另一方面也不难看出由刑法惩治这类行为的现实社会基础。接连发生的恶性虐童事件刺痛了不少为人父母的心。社会各界人士纷纷通过跟帖留言、微博评述等方式表达自己的不满。民众的这些反应无一不显现着虐童行为极其严重的社会危害性。将虐童行为尽快纳入刑法进行规制无疑也是广大公众法制心理的真实表现。如此看来，“温岭虐童案”曝光后，当地警方先是以涉嫌“寻衅滋事罪”的缘由对涉案者颜某进行刑事拘留，是“顺应民心”，而非滥用公权力。①郑代兵．刑评温岭虐童案忉．青春岁月．2013年02期．②转引自刘醒．浅议虐童行为是否入刑及建议【J】．法制博览(中旬刊)．2013年07期 规制虐童行为的刑法之思——以“温岭虐童案”为例除了现实的社会基础，在我国将虐童行为入刑也具备一定的立法基础。《未成年人保护法》中有关法律责任的部分规定已经预先肯定了追究虐童行为的刑事责任的可行性，而根据我国现行刑法的相关规定，虐待儿童出现轻伤以上后果的，依故意伤害罪追究其责任；家庭成员间虐待未成年人导致其出现严重情形的，以虐待罪定罪量刑；家庭成员间遗弃未成年人造成严重后果的，按遗弃罪进行处罚；如果是非法雇佣童工让其进行危重劳动，情节严重的则可以雇佣童工从事危重劳动罪惩戒。从上述几款规定中可以看出，我国现行刑法中已有不少条文对虐童行为进行了规制，只是有些零散，也存在一定的漏洞。因此，我们可将现有的这些立法资源充分利用起来，对其进行整合、完善与充实，以便更有效地强化和明确刑法对虐童行为的调整范畴。 二、我国虐童防治立法现状及其存在的问题(一)我国虐童防治的立法现状目前，根据《联合国儿童权利保护公约》中的相应要求，我国在虐童防治方面是以《宪法》确立的基本原则为基础，通过《未成年人保护法》、《义务教育法》、《教师法》、《侵权责任法》、《治安管理处罚法》等保护未成年人的专门法律及各类法律，与《刑法》、《刑事诉讼法》等刑事法律形成整个保护儿童权利的法律体系。对虐童行为中比较轻微、尚未触犯刑法的，现有的司法实践是依照相应的民事、行政法规追究施虐者的法律责任，只有该虐童行为的社会危害性极为严重，才由刑法进行调整和规制。1．《联合国儿童权利保护公约》的相关规定对儿童保护问题我国历来十分重视。1989年，我国不仅参与起草了《联合国儿童权利保护公约》(以下简称《公约》)，而且也提出了几项提案高度评价该《公约》。1991年我国正式签署加入该公约后，即根据该《公约》所规定的各项要求制定了一系列法律法规，以示对儿童权利保护的重视。该《公约》不仅是有关儿童问题的最重要的国际公约，也是迄今为止规定儿童权利最全面的国际公约。《联合国儿童权利保护公约》中明文规定，缔约国应严格遵守对儿童进行特殊保护，以儿童利益为重的基本原则。该项原则要求各缔约国遵照《公约》的相关规定进行立法，以便更全面和充分地保护儿童的合法权益。《公约》第1条明确指明“儿童指18岁以下的人”。此项规定仅在年龄上为各国划定儿童的范畴作出了一个参考标准，并不具有强制性，亦即各国可以根据本国的国情对儿童的具体年龄作出不一致的规定。在我国，儿童的年龄是划定在十八岁以下。也就是说，未满十八周岁的男女在我国都是儿童。儿童的合法权益应受保护，这不仅是我国宪法和法律所确认的一项原则，也是国家和全社会的共同责任。《公约》的第19条细分了虐童行为的具体类型，将虐童行为分为躯体虐待、忽视、性虐待和心理情感虐待。同时强调缔约国各缔约国应采取一切适当的立法和行政措施，保护儿童免受任何形式的身心侵犯。这类保护性措施主要包括提供必要的援助给儿童和照料儿童的人、建立社会方案、采取其他预防形式以及适当时采取司法干预。 规制虐童行为的刑法之思——以“温岭虐童案”为例此外，该《公约》还明确确立了儿童的权利主体地位，强调在权利享有上儿童与成人应保持一致，并对儿童所享有的各项权利进行了清晰规定，其领域包括了人权的整个范围，其中包括最基本的生存权、全面发展权、受保护权和全面参与家庭、文化和社会生活的权利。《公约》还确立了四项保护儿童的基本原则：无歧视、儿童利益最大化、生存和发展权以及尊重儿童的观点与意见。《公约》还通过在教育、卫生保健、法律以及公民和社会服务等多方面确立标准的形式来保护前述儿童的四项权利，并进而指出各国在保护儿童方面要努力的方向和目标。2．《宪法》的相关规定《宪法》是我国的根本大法，其他法律关于未成年人各项权利的规定，都必须以宪法为根据。比如宪法第46条关于“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”的条文，是未成年人享有的受教育权利的根据；第49条关于“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”，“父母有抚养教育未成年子女的义务”的条文，是在家庭中未成年人享有的各项合法权利的根据。《宪法》的这些规定，不仅以国家根本大法的形式明确了对儿童进行特殊保护的原则，还为其他法律法规更好地保护儿童权利提供了指导和法律依据。3．《未成年人保护法》、《义务教育法》、《教师法》、《民法通则》、《侵权责任法》、《治安管理处罚法》等前置性法律的相关规定在《宪法》相关规定内容的指导下，我国相继在颁布施行的《未成年人保护法》、《义务教育法》、《教师法》、《民法通则》、《侵权责任法》、《治安管理处罚法》等法律、行政法规中对那些情节比较轻微、未触犯刑法的虐童行为作出了明确规定，并据此追究相应的民事、行政责任，从而与刑法形成了具有一定衔接度和梯度的法律保护体系。(1)《未成年人保护法》、《义务教育法》、《教师法》等法律文件中的原则性规定。2007年6月1日新修订实行的《未成年人保护法》，是一部专门保护未成年人各项合法权利的基本法。这部法律明确了未成年人保护的指导思想，规定了具体的保护内容以及工作原则，从家庭保护、学校保护、社会保护以及司法保护四方面对未成年人的合法权利进行保护。此外，该法还对那些侵犯儿童权利的行为的法律责任作出了规定。《未成年人保护法》第二章学校保护部分第2l条要求托儿所、幼儿园以及学校中的教职人员要尊重未成年人，禁止对其施加体罚或者变相体罚等有辱人格的行为。有违此项要求的，依 二、我国虐童防治立法现状及其存在的问题本法第63条的相关惩处规定由教职工所在单位、相关的教育行政部门或其他部门责令这些教育机构进行整改；情况严重的，可依法对直接负责的人员进行处分。第四章社会保护部分第27条则要求全社会都要对未成年人进行爱护和关心。第41条明确列举了几种禁止虐童的行为，主要有拐卖、绑架、性侵、利用未成年人乞讨以及组织未成人进行有损其身心成长的淫秽表演行为。∞2006年6月29日修订通过的《义务教育法》在第29条中也明确要求教师要尊重学生，对所有学生一视同仁，禁止体罚、变相体罚等有辱学生人格的行为。《教师法》第37条则对教师给予行政处分或解聘的几种情形进行了规定。根据此条文的相关内容，这些情形有：未能及时完成教学任务给教育工作带来损失的；体罚学生，多次教育后仍不改正的；品行不端，侮辱学生造成恶劣影响的。(2)《民法通则》、《侵权责任法》、《治安管理处罚法》等法律中的惩罚性规定。在民事法律层面，我国《民法通则》第119条规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。第120条规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。根据这一规定，针对虐童中出现的侮辱、打伤幼童的行为，受害儿童父母可以要求施虐者停止侵害，赔礼道歉，并可要求赔偿损失。2010年7月1日开始施行的《侵权责任法》第38条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。此外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，幼儿园、学校等对未成年人负有管理、教育、保护职责的教育机构，若在其相应的管理范围内未尽义务导致未成年人出现人身伤害的，应在其相应的过错范围内承担相应的赔偿责任。这些规定都表明施虐者有伤害儿童身体的行为的，应追究其相应的民事责任。在行政法律层面，因缺少了刑法中明确的罪名和强制约束，对虐童中的一般行政违法行为，主要是采用《治安管理处罚法》来进行处置的。在《治安管理处罚法》中主要有以下三种可行的处罚方式：第一，行政拘留。在行政处罚种类中，行政拘留最常见也最重要。行政拘留是指对违反行政法规的人，法定的行政机关依法对其作出在短期内限制人身自由的一种行政处罚方式。作为行政处罚中最严厉的一种方式，行政拘留一般适①慕全智．从法律视角看虐童事件【J】．法制与社会．2013年0l期 规制虐童行为的刑法之思——以“温岭虐童案”为例用于那些虽严重违反行政法规但未构成犯罪的行为。对这种行为动用警告、罚款进行处罚，根本无法起到足够的惩戒作用。①针对时下出现的多起虐童事件，警方多以行政拘留追究施虐者的法律责任。行政拘留也是我国目前虐童案件处理结果中最为严重的方式。第二，吊销教师资格证。针对教师虐童案件，除了依法进行行政拘留，还可以根据相关法律的规定暂扣或者吊销许可证。尽管我国刑法中没有专门的罪名规制非家庭成员的虐童行为，但依据公序良俗原则，这种严重伤害社会公众情感的恶劣行径，于情于法都不能容忍。据此，可以吊销施虐教师的从业资格证，使其无法继续从事教师这一神圣的行业，进而有效保障儿童的合法权益。第三，罚款。根据《治安管理处罚法》第42条和第43条的规定，侮辱、打伤幼童的，可以依法进行相应的行政罚款。不过，这种处罚方式最高也就是一千元的水平，对于施虐者来说有些过于宽松，无法更好地体现出法律的严厉和权威，也不能很好地对施虐者起到威慑作用。4．《刑法》、《刑事诉讼法》等刑事法律的相关规定针对虐童行为，我国现有刑法虽未单独设立虐待儿童罪，但对不同类型的虐童行为亦有相应的罪名进行规定和处罚。换言之，我国现行刑法对虐童行为的具体类型，虽未冠以“虐童”之名，但具“虐童”之实。我国现行刑法是采用对不同虐童行为类型分别设置罪名的方式来惩治这一行为的。在我国现行刑法上，与虐童行为最接近的罪名就是虐待罪，但我国刑法上虐待罪的规制对象仅限于家庭成员之间，对非家庭成员对儿童实施的尚未达到轻伤以上程度的行为，现行刑法没有专门的规定进行约束。依《联合国儿童权利保护公约》对虐童行为划分的四种类型，除去《刑法》第260条规定的虐待罪，我国《刑法》对非家庭成员的虐童行为是根据具体类型进行定罪量刑的，具体体现为：一是身体上的虐待，可适用的罪名有故意伤害罪、虐待被监管人罪；二是精神上的虐待，可适用的罪名有非法拘禁罪、绑架罪、雇佣童工从事危重劳动罪、侮辱罪、组织未成年人乞讨罪、组织未成年人进行违法治安管理活动罪、强迫他人吸食毒品罪、容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪以及拐卖妇女、儿童罪等；三是性虐待，可适用的罪名有强奸罪(奸淫幼女)、猥亵儿童罪、引诱未成年人聚众淫乱罪、强迫卖淫罪、组织卖淫罪、嫖宿幼女罪等；四是忽视行为，可适用的罪名有遗弃罪。在司法启动程序上，根据我国《刑事诉讼法》的相关规定，与虐待儿童行为有关的“虐待罪”、“侮辱罪”以及被害人有证据证明的“故意伤害(轻伤)罪’’属于“自诉”。王克先．论行政拘留制度的缺陷和完善【J】．法制与经济(上旬刊)．20lO年08期16 二、我国虐童防治立法现状及其存在的问题案件。自诉案件，是指被害人或其法定代理人，为了追究被告人的刑事责任，依法直接向人民法院提起诉讼的刑事案件。这样的规定无疑给及时保护受虐儿童的合法权益，有效惩治施虐者增加了很大难度。(二)我国虐童防治立法上存在的问题1．现有立法存有漏洞从前述对我国防治虐童行为的立法现状介绍来看，在防治虐童方面，我国已有不少相关的法律法规，但这些法律是将有关保护未成年人权益的内容穿插在其中，规定得极为分散，未能对虐童行为全方位地进行防治。首先，在《未成年人保护法》、《义务教育法》、《教师法》等前置性法律上，不少规定内容重复矛盾，缺乏逻辑上的联系。如此一来，虽然这些法律在内容上对儿童权利的保护问题进行了规定，但是在分工上不明确、难协调，在内容上也存在一定漏洞，无法形成完整的法律保护体系。其次，作为最后一道防线，我国现行刑法中除了有对拐卖儿童和保护幼女性权利的规定外，对有关虐待儿童的行为也没有专门设置更多的特殊罪名。这些必然会导致司法实践中出现难题，从而无法很好地解决虐童防治中遇到的问题。最后，现行立法中也没有一部专门的法律规定受虐儿童的预防救助、施虐者的心理辅导及亲职教育、案件举报、处理程序等问题，更没有与之相配套的司法制度。鉴于虐童行为恶劣的社会影响以及其对儿童身心的健康发展、社会认知的形成所产生的危害，我国很有必要在借鉴域外国家经验的基础上，根据国情和实际需要，对现有立法进行完善，并出台一部法律专门就虐童防治问题进行具体规定，以此对虐待儿童的定义、种类、认定以及相应的处置方法等相关内容作出明确规定。这样，一旦出现虐待儿童的情况，相关的负责人员就可以立刻依据法律规定启动相应的专门处理程序，及时对受虐儿童进行必要的救助，将其处于国家的保护之下。2．现有法规缺乏具体的可操作性我国在虐童防治方面的立法规定过于简单，缺乏对虐童行为的概念认定，也没有明确政府、社会和相关人员在防治虐童事件发生方面的具体责任，导致其缺乏一定的可操作性。诸如《未成年人保护法》等保护儿童权利的法律规定得过于笼统，严重落后于社会发展，且大多数是号召性、宣传性、原则性的内容，导致对未成年人权益的保护难具有执行力和操作性。由于缺乏实际操作罚则，《未成年人保护法》中的不少内容都很模 规制虐童行为的刑法之思——以“温岭虐童案”为例糊，“侵犯未成年人合法权益"的行为究竟有哪些?“有关部门”具体指的是哪些部门?什么样的程度算是“情节严重”?哪类行为又可以“构成犯罪”?④这些问题都没有在该法中作出明确具体的规定，导致司法机关在实际生活中无法准确依据该法及时对儿童的权利进行保护。《义务教育法》、《教师法》中虽明文规定禁止体罚，但在追究法律责任方面缺乏较强的可操作性，相关条款的字义非常模糊，例如“体罚学生"、“侮辱学生”，“影响恶劣’’。对此，什么样的语言算是教师“侮辱学生"，什么样的行为又可称得上“体罚”，什么样的程度是“影响恶劣”?这些具体的程度界定或区分标准在法律中都没有详细规定，致使司法实践中有关部门很难据此去判定这些行为。教师也可以理所当然地认为这些只是管教学生的严厉手段，而非所谓的虐待行为。这些空泛的法律规定，使得司法部门在实践中无法对有些老师侮辱和体罚学生的过激行为给予应有的法律制裁。有些超过了合理惩戒的体罚尽管也侵害了儿童的身心健康，但在现实中多是以内部行政处分的方式解决的。遗憾的是，这种可怜的内部行政处罚也几乎成了一纸空文。这样更使得中国保护未成年人不受过度惩戒的相关法律起不到实质性的作用。在民事上，老师对学生的过度体罚必然是一种侵权行为。在刑事上，若体罚导致学生轻伤以上，则受刑罚定罪处罚。但是对于如“温岭虐童案”类似的案件，我国刑法却没有一个确切的罪名处罚施虐者。控方以寻衅滋事罪起诉，可最终由于颜某的行为并不构成该罪将其无罪释放，这正是我国相关法律缺乏一定可操作性的结果。3．刑法与前置性法律之间的衔接存在问题刑法与其他前置性法律都是我国虐童防治法律体系的重要组成部分，但是与前置性法律相比刑法明显在强制手段上更为严厉。刑法与前置性法律在虐童防治问题上如何界分、衔接和协调，也是当下理论界和实务界迫切需要重点研究的问题。目前在虐童防治方面我国刑法与相关的前置性法律大体协调，但是在法律制裁方面的衔接不够合理。在法律制裁上，民事制裁、行政制裁与刑事制裁三者之间在力度上是一种递进式的衔接关系。作为保障法，刑事制裁很显然具有最后性特点，即只有当民事、行政制裁不能很好地治理某一违法行为时，才能动用刑事制裁进行惩治。④根据民事法律和行政法律的相关规定，对一般的虐童行为惩处只是停在表面，力度上明显不够，也很难得获得①李美锟．我国幼儿教师虐待儿童行为的法律干预【j】．科学导刊(中旬刊)．2012年Ol期②赵秉志，袁彬．刑法与相关部门法关系的调适I．IJ．法学．2013年09期． 二、我国虐童防治立法现状及其存在的问题社会公众较大的满意度。一方面，民事法律层面上的赔偿损失、赔礼道歉等方式，远不能弥补儿童的身心因为遭受虐待所受到的伤害；另一方面，即使是最重的行政拘留期限也不超过15日，根本就不能真正起到严厉的惩戒作用。但是在作为最后防线的刑法中对这上述行为目前也没有一个确切的罪名能够规制。在刑法上，因为缺乏明确的法律制约，虐童行为对幼童造成的轻微伤害也无法找到合适的罪名进行规制。即便是运用类推解释，可以适用的罪名也只有虐待罪一个，但是该罪名又将犯罪主体限于家庭成员之间，对学校生活中出现的非家庭成员虐童事件无法很好地适用该罪名进行惩治。法律对这种非家庭成员虐待儿童尚未造成轻伤以上后果的行为制裁上出现的困境就是我国刑法与前置性法律在法律制裁上衔接不够合理的表现。虽然不少孩子在身体上未出现轻伤以上的入罪标准，可是其内心所承受的创伤远远重于身体上的伤害，严重地极有可能会影响到这个孩子的一生。这种行为的社会危害性应引起立法者的重视，督促立法者合理把握刑法与前置性法律之间的关系，使其在虐童防治方面更好地衔接起来。入罪化作为我国刑法近年来修正的主要模式，重点解决的就是刑法与前置性法律的调整范围问题。《刑法修正案(八)》将醉驾这种行政违法行为和恶意欠薪这种民事违法行为纳入刑法的调整范畴，其原因就在于行政和民事的制裁力量不足以有效治理实践中多发的这两种行为。由此可知，对一般违法行为作入罪化处理，不仅体现了刑法作为前置性法律的保障法地位，还很好地反映了刑法与前置性法律在这些违法行为处置上的良好衔接。因此，我国刑法也很有必要将不断出现的非家庭成员虐待儿童的一般违法行为尽快纳入进来以加大对这类行为的打击力度。 三、域外及我国港澳台地区虐童防治法律保护体系考察(一)域外国家虐童防治考察1．美国在防治虐童上，为保护儿童的合法权益，域外已有不少国家形成了一整套成熟的法律保护体系以最大化实现儿童的利益。这其中美国的法律保护体系最为典型。美国的法律是将重点放在虐童行为的惩罚方法和措施上的。为保护儿童免遭虐待和遗弃，美国采用专门立法的模式来防治虐童，一方面通过刑事司法制度给予刑事制裁，另一方面通过规定儿童福利方面的法律来构建其法律保护体系。在这些立法措施中，1974年通过的《儿童虐待预防与处理法案》最为重要。该法案有利于有关预防虐待儿童、儿童伤害鉴定与处理项目资金的提供，也促使儿童虐待与忽视国家中心的建立。(1)虐童相关概念的界定。在界定“虐待儿童”定义方面，不管是美国联邦法律还是各州法律都对其有着十分详细的解释，例如在联邦法律中这样定义“虐待儿童”：任何行为或父母以及照管人非能行为导致儿童的死亡、儿童身体和感情的受伤、儿童受到性虐待或盘剥；任何行为或非能行为导致对儿童造成严重伤害的立即可能。①从这个抽象的法律定义中可以看出，在虐童定义上美国的规定得非常严。根据此定义，威胁要打孩子也算是虐待，因为这种威胁也同样会让孩子产生焦虑、不安和恐惧。在认定虐待的种类上，美国各州都划分得很细，基本上分为六种，也都有非常具体的认定虐待方法。只要发现有人虐童，任何人都可到美国儿童救助中心或警察局报案。在美国，孩子是属于国家的，而不是父母的私有品。若是父母对孩子有动拳头、辱骂等虐待行为，就会有国家保护儿童的服务机构出面带走孩子，并进行照顾。(2)法律中关于惩治虐童教师的规定。在美国，学校是虐童事件的高发地带。因此美国各州均出台相应的法律法规重点惩治虐童的老师。在这些法规中虽然也允许教师对学生具有一定的体罚权，但也有一些限制，例如如果老师违反了州法律或学校有关体罚的一些规定，学校可能会解聘该老师；若体罚过当造成学生身体一定的损伤，该教师可能①唐志龙．虐童事件频发的分析与反思|J】．学理论．2013年13期 规制虐童行为的刑法之思——以“温岭虐童案”为例被追究刑事责任，且在民事范围内对学生承担损害赔偿责任。对体罚和虐待二者的具体差异美国各州也有相关的详细规定，例如若学校有父母事先写好的体罚许可，那么教师就可以对学生进行一定程度的体罚；男老师不可以体罚女学生；即使要体罚，也只能用玻璃纤维板或木板进行责罚。这些规则清晰具体，因而其约束力也很强。(3)刑法上的相关规定。在刑法上对虐童行为美国各州都进行了单独规定，几乎每个州都把虐童当做一种犯罪来处理：有的称危害儿童罪，有的则称危害儿童福祉罪，还有的称伤害儿童、老人与残疾人罪。在虐童行为主体上也将非家庭成员纳入进来，例如纽约州的“危害儿童福祉罪”，其犯罪主体不仅有父母和合法监护人，还有养护人；加利福尼亚州的“危害儿童罪”，其犯罪主体则是负责监护和看护儿童的人员。虐童行为的影响方面，各卅I的法律规定不仅包括生理上的伤害，还有心理上的伤害。在刑罚设置上，美国各州有不同的法律规定，根据孩子受伤的情况，最低判6个月的监禁刑，最高判终身监禁。在许多州，出现严重后果的虐童行为会判一级重罪，其刑期往往也在三十年以上，另外还会附加天价赔偿数额。(4)强制报告制度——虐童案司法启动程序。美国的法律在预防和惩治虐童方面是朝着严惩的方向发展的。在法律制定上不断对举报人员的范围进行扩大，形成了“举报虐童人人有责"的局面。在《儿童虐待预防与处理法案》、《儿童保护法案》等法案中规定了“知情不报者要受法律严惩”。从1963年开始美国各州都先后制定出受虐儿童举报法，将那些经常接触儿童的人员都纳入责任报告的范围中。报告的内容逐步细化，范围也逐步扩大，如对身体的虐待和忽视都要举报，儿童人身面临危险或情绪出现严重问题的都可以举报。同时也制定了不报告的处罚规定。(5)家庭成员虐童行为的司法审理程序。美国虐童防治的另一重点内容是家庭成员间的虐童。一旦监护人或家庭成员对孩子实施虐待，美国法院就会启动一系列的司法程序追究其责任。这些司法程序有可能性原因审理、诉因审理以及永久性计划审理等。其中，在可能性原因审理过程中，有可能会动用其他合理的措施从家庭中把孩子迁出加以保护。在美国很多州该审理方式又被称为七十二小时审理，这种方式具有一定的强制性。若孩子受到侵害则有可能由专门的收养家庭对采取紧急性保护监护措施的孩童进行安置和照顾。④若法官经过可能性原因审理程序后作出不让孩子返回家庭由父母照料的决定，那么①胡巧绒．美国儿童虐待法律保护体系介绍及对我国的启示【J】．青少年犯罪问题．2011年05期．22 三、域外及我国港澳台地区虐童防治法律保护体系考察诉因审理程序就会在对孩子采取紧急性保护监护措施的30一40天后开启。在这个程序中，法庭会给父母争取监护自己孩子的机会。通常情况下，美国司法机关会依据案件的调查状况，给予家长包括心理咨询、愤怒管理治疗或父母课程等在内的安置或治疗机会。然后，法庭会根据父母参与这种服务的态度以及表现情况决定是否重新将孩子交由父母监护。在法庭作出这个决定的同时，也会给予父母一个下次接受审理的时间。这就进入了下一个审理程序——永久性计划审理。此环节中，如果经考察父母在上一程序中表现积极，认真配合服务计划，就可以让孩子在该程序审理结束后回到父母身边。反之，若父母未能按照社会服务机构的要求去做，法庭就会提供一个临时性的监护场所给孩子。2．日本日本对虐童行为的防治和美国一样，也采用了专门立法的模式来规制虐童行为，主要是体现在《虐待儿童防止法》和《日本刑法》这两部法律中。与之前的虐待标准相比，修改过后强调“认为有虐待的必须举报”，同时也将语言暴力纳入虐待行为的范畴中。《虐待儿童防止法》于2000年5月24日通过，其后几经修正，最终改正于2012年8月。该法第2条明确规定了虐童行为的主体、对象及具体类型。根据此项规定，虐童行为包括身体虐待、情感虐待、性虐待以及疏忽照顾等四种方式。对虐童行为具体类型的细致规定不仅有利于相关机构的及时介入调查，也有效避免了机构和父母之间因调查此事引发的冲突。①第3条规定“任何人都不得对儿童实施虐待行为”。第4条规定由国家及地方政府预防和早期发现虐童行为，并且加强相关机构或民间团体之间的合作。为了在早期发现虐童行为，《虐待防止法》还列举出因职务之便经常接触儿童的关系之人，这样就扩大了举报虐童事件的义务范围。受虐儿童的临时性保护则由儿童咨询所所长实施。同时该部法律还规定不得以行使亲权为由免除暴行罪、伤害罪等其他犯罪的责任。在刑法中，日本不仅没有规定虐待罪，也没有具体的虐待儿童罪名，其有关虐童行为的相关法条主要有未导致伤害后果的暴行罪、已导致伤害后果的伤害罪以及出现死亡后果的伤害致死罪，强制猥亵罪以及出现死伤时的强制猥亵致死伤罪，遗弃罪以及出现死伤时的遗弃致死伤罪等。②具体而言，若只是对他人实施了一定程度的暴力，没出现具体的伤害后果即构成暴行罪。若出现了具体的伤害结果则以伤害罪论处。日本《刑法》①吴鹏飞．我国儿童虐待防治法律制度的完善Ⅲ．法学杂志．2012年10期．②于改之．儿童虐待的法律规制——以日本法为视角的分析Ⅲ．法律科学．2013年03期 规制虐童行为的刑法之思——以“温岭虐童案”为例第208条规定：“实施暴行而没有伤害他人的，处2年惩役、30万日元以下的罚金或者科料。”根据这项规定可知，暴行罪就是指未对他人造成伤害的暴力行为犯罪。作为一项特殊的“兜底条款”，这项罪名的设定不仅将那些没有严重侵犯人身的行为纳入进来调整，而且也有利于惩处未对身体产生轻伤以上后果的行为。日本的暴行罪不仅未对主体范围进行限制，而且在危害标准的设定上也极低，轻微伤即可构成此罪。无疑与我国要求轻伤以上的入罪标准相比，日本的这一入罪标准明显要低很多，更能有效遏制犯罪行为的发生。此外日本的暴行罪在量刑上也高于我国的相关规定，非亲告罪的修改更有利于及时发现并惩处虐童行为。与《虐待儿童防止法》中规定的四种虐童行为相对应，日本刑法也根据违法程度规定了不同类型的身体虐待罪名，建立起从低到高，处罚由轻到重的责任体系，形成了“身体虐待——暴行罪——伤害罪——伤害致死罪"、“性虐待——强制猥亵罪——强制猥亵致死罪"、“养育放弃——遗弃罪——遗弃致死伤罪”、“心理虐待——伤害罪——伤害致死罪"四种儿童虐待类型。通过以上内容可知，日本在虐童防治方面已形成了一个具有一定操作性的多层次、全方位的法律保护体系。为保护儿童权利，《虐待儿童防止法》首先对虐童行为的定义，国家及公共团体的职责义务，虐童行为的接受通过或送达方法、警官援助、介入调查程序等内容作出了详细明确的规定，从而让虐童案件的处理有法可循。这些内容为防止虐童行为筑起了第一道法律屏障。日本刑法的相关规定则为虐童行为的防治筑起了第二道屏障，这就使得儿童虐待的一般违法与刑事违法之间建立起衔接严密的规制体系，填补了儿童虐待的处罚空白。3．欧洲及其他部分国家在欧洲及其他部分国家，“虐童问题”同样是社会非常关注的话题。在英国，家庭暴力频发的家庭会成为社工重点监控的对象，只要在这些家庭中出现虐童现象，社工就会在第一时间联系警方，同时也会将孩子从父母身边带离妥善安置他处。在新西兰，政府专门成立救助儿童的福利机构，这些机构只要发现有儿童受到虐待，便会在当地警方的配合下将孩子带走，之后再视具体情况对虐童父母作出进行家庭教育或诉诸法律的决定。加拿大、新加坡等国在保护儿童权利方面也是不遗余力，在刑法上都对虐童行为作出了明确规定。《加拿大刑事法典》第43条规定，学校、教师或处在家长地位之人，为，4 三、域外及我国港澳台地区虐童防治法律保护体系考察纠正其照看的学生或儿童，使用武力，只有武力在具体情况下系未逾越合理之程度，方能视为正当。《新加坡儿童与少年法》第4条中规定，凡是故意对保护、监护和抚养的儿童和少年施以暴行、虐待、放任、遗弃之原因或作媒介或故意允许上诉事实而造成儿童或少年健康受损害或损害者，一律有罪，应判处两年徒刑或不超过1000美元的罚金，或徒刑与罚金并科。德国、俄罗斯、意大利、瑞士、葡萄牙等国家没有在刑法上对虐童行为设立单独罪名，而是以他罪或与虐待罪相似的罪名予以评价，例如德国的“虐待被保护人罪”、俄罗斯的“折磨罪”。在虐待罪主体的范围上欧洲许多国家的规定比较宽泛：俄罗斯在虐待罪主体的设定上很宽泛，没有任何限制；德国在虐待被保护人罪的主体上虽有一定限制，但是范围仍很大，并没有只限定于家庭成员，还采用列举方式将对受害者负有保护和照顾职责的人纳入进来；葡萄牙则是在其刑法中直接规定，虐待罪的主体是与未成年人有劳动关系的人或对受害人负有保护、教育、照顾、指导责任的人。德国对虐童行为的防治主要是在刑事层面上进行的，其刑法典第225条“虐待被保护人罪”规定的极为详尽：该罪在主观方面上是直接和间接两种故意心态；在犯罪主体设定上不仅有家庭成员，还有非家庭成员，例如负有照料、保护义务的人，因职务或工作而对下属有保护职责的人；在犯罪对象上，未成年人、无民事行为能力人以及限制民事行为能力人都是本罪的犯罪对象；在客观方面，则表现为实施了虐待或恶意疏忽照料义务的行为。另外，本罪第二款规定的未遂情形下，亦应受罚的内容很好地体现出对法律对儿童的特殊保护。德国的这些规定，都能让虐待被保护人罪在规制虐童行为上充分地发挥其预防和惩罚犯罪的作用。从上述介绍可知，尽管欧洲及其他部分国家国情不同，法律传统和立法方式也不尽相同，但在保护儿童合法权益方面的做法也在一定程度上证明了虐童入刑的必要性与可行性。此类立法不仅值得我们反思我国立法和司法上存在的不足，更值得我们借鉴。(二)我国港澳台地区虐童防治考察1．香港地区从1980年成立第一家预防虐童行为的专门社会机构——香港防治虐童儿童会以来，香港地区三十多年以来就一直通过完善各项法律法规的方式致力于儿童虐待防治工作。目前，不管是在虐童防治的具体服务上还是在法律政策上，香港地区都已形成了一整套 规制虐童行为的刑法之思——以“温岭虐童案”为例很有成效的法律规制体系。关于虐童防治的法律，香港地区主要有三类，即保护性质的条例、补偿性质的民事法和惩罚性质的刑事法。Ⅲ这其中由香港社会福利署颁布发行的《处理虐待儿童个案程序指引》不仅对儿童虐待的基本内容、主要类型及评估模式做出了具体规定，还对其他相关的配套制度、机制一并进行了细致阐述。该《指引》明确确立了保护儿童的目的、信念和原则；详细列举了有关儿童虐待的罪行和保护儿童的法例；清楚规定了跨专业合作的具体内容及转介、查询、调查的处理程序；准确定位了各有关部门和机构在防治虐童事件中的角色；确立了共用资料和保密原则。这样就能够使大众在专业指引下对虐童行为进行直观、明确的初步判断，从而有效遏制虐童事件的发生。目前在香港关于“虐待儿童”所涉的法律规定和罪名有《保护儿童及少年条例》、《雇佣条例》、《刑事诉讼程序条例》、《证据条例》、《电视直播联系及录影记录证据规则》、《领养条例》、《教育条例》、《掳拐和管养儿童条例》、《刑事罪行条例》、《防止儿童色情物品条例》、《侵害人身罪条例》等11部法律规定。此外还在《家庭暴力条例》等保护条例和处罚性条例中，对残酷罪行、性侵罪行和涉及伤害、袭击或威胁伤害儿童的罪行作出了明确的规定。这样通过集中立法的方式，按照损害程度及侵害内容的轻重排列个罪，既可以使所有的相关法条、罪名一目了然，又可以避免法律适用上的冲突。这些细致的法规有力维护了儿童权益，与我国制定的“宏大叙事"的未成年人保护规定，形成了鲜明对比。在刑罚的设定上，根据香港《侵害人身罪条例》的规定，任何人故意袭击、虐待、忽略、抛弃或遗弃由他所看管的16岁或以下的儿童或少年人，而导致其受到不必要的痛楚或健康损害，均属刑事罪行，最高可判处监禁lO年。疏忽照顾儿童的行为是否起诉，由律政署做出决定。相较于我国，香港地区在虐童行为方面的刑罚设定明显要高。在配套制度和机制方面，香港地区通过发布附件的形式对防治虐童的具体流程、做法和运作模式作了详尽说明，如通过发布《怀疑虐待儿童多专业个案会议主席参考手册》、《参与怀疑虐待儿童多专业个案会议人士指引》、《有关怀疑虐待儿童多专业个案会议的常见问题》等七个规范建立起怀疑虐待儿童多专业个案会议制度，实用性和操作性极强。为了配合新服务的发展需要，香港地区还重整了家庭服务及在小学中提供的学生辅导服务，重组了以前保护儿童服务课的架构，设立了综合青少年服务中心。在香港的社会生活中，社会组织主要承担着防治虐童的工作。政府承担全港五分之①香港防虐童法律干预从简单到多元[EB／0L]．http：／／news．xinhu锄et．c0111／gallgao／2012．1l／13／c-123947820．hnTl，2012．11．13．26 三、域外及我国港澳台地区虐童防治法律保护体系考察一的社会福利服务，剩下的五分之四则全由社会组织提供。这点明显有别于我国以政府为主导的服务模式。而在虐童案件的具体处理程序上，香港地区也是先由社会福利署介入案件，在初步评估完案件的严重程度后再由其决定是否为儿童安排临时住宿、进行体格检查以及转介警方调查。Ⅲ如果父母不积极配合，社会福利署则可根据《保护儿童及少年条例》的相关规定，依既定程序采取进一步的措施。从上述介绍可知，香港地区在虐童防治方面，不仅有完备的立法，还有不少社会组织的积极支持和参与，并配有相应的具体可行的制度机制，构成了预防先行、防治结合的儿童保护体系。我国也应完善立法，重视预防，建立健全相关的配套机制和设施，动员社会各阶层的力量，从而构建起保护儿童切身利益的刑民衔接的法律体系。2．澳门地区由于历史原因，我国澳门地区防治虐童的法律保护体系承继了葡萄牙法律的传统，将国家亲权、儿童最佳利益等保护未成年的先进法律理念植入到体恤幼儿的东方传统人文底蕴中，形成了独特的解决虐童纠纷的法律机制——司法干预。经其处理的虐童案件不仅涉及对儿童造成的实质身体损伤，还包括对儿童心理健康造成的各种不利影响和疏忽。在实践中，则是通过设立处置儿童受害案件的专审法庭，来依据虐待程度的轻重，选择性地对加害人提供帮助、进行监督或判处刑罚。澳门《未成年人司法管辖范围内之教育制度及社会保护制度》(以下简称《教育制度及社会保护制度》)是保护受害未成年人的重要法规之一，明确界定了任何可能对十八岁以下未成年人造成伤害的行为及处置方式。该《制度》第67条第1款概括性规定了虐待儿童是足以使儿童安全、健康、品德培养或教育受到危害的行为。固这个定义将儿童遭受的身体、精神伤害以及面临紧迫危险的情况都包含在内，不可不谓之全面。第67条第l款还规定虐待是未成年人的父母、监护人或照顾之人对其滥用权力的行为。此项规定将负有照顾儿童义务的人群纳入到施虐主体中来，从而为有效惩治非家庭成员虐童提供了一个很好的解决路径。此外，第67条也将常见的几种虐童类型列举了出来，主要有：(1)在健康、品德培养、教育、安全方面对儿童进行虐待的；(2)虐待儿童致使其无法适应父母家或监护人家里的纪律要求；(3)虐待儿童导致其对社会生活难以适应的；①处理虐童案可借鉴相关经验[EB／OL]．h却：／／vieW．news．qq．c0111／a／20120203／000005．h廿n，2012·02—03．②马岩，宁羚妤，张鸿巍．澳门地区儿童虐待之司法干预浅析【J】．广西大学学报(哲学社会科学版)．2叭3年04期 规制虐童行为的刑法之思——以“温岭虐童案”为例(4)让儿童放纵自己、游荡、卖淫、行乞、滥用酒精饮料等。u从上述规定中可以看出，与我国规定的仅限于受虐儿童的家庭成员相比，澳门地区的虐童主体界定范围远大于我国内地的界定，其主体涵盖了家长、教师、雇主等对儿童有抚养、保护、教育、照顾义务的一切主体。在刑法规定上，澳门地区详细列举了四种常见的虐待未成年人行为类型，含身体、精神虐待及利用未成年人进行的不人道、危险或被禁止的活动。而我国现行刑法只是在虐待罪上笼统地规定了家庭成员虐待儿童的刑事处罚，并没有明确规定出具体的虐待行为，不利于社会公众明确判明虐童行为，也给司法部门发现虐童案件增加了一定难度。在虐童案件的司法程序上，澳门地区的居民、社会机构、法院都可以成为启动主体，启动方式也不仅限于书面，口头方式也可以。而在我国，必须由受虐儿童亲自告诉才能启动司法程序，只有当受害者本人受威胁无法告诉时，检察机关和被害人近亲属才能协助告诉。在现实生活中作为弱势群体的儿童显然很难做到自己亲自告诉，再加上近亲属碍于情面，其协助告诉的少之又少。这些都给及时发现虐童事件并启动司法程序介入处理增加了不小的难度。在虐童案件的处理方式上，澳门地区的侧重点也不同于我国，除对施虐者加以处罚外，更注重对受害儿童的保护与帮助。鉴于虐童行为对受害儿童身心造成的创伤，澳门地区法院除应用《刑法典》给予刑事处罚外，对那些轻微的行为，则引用《教育制度及社会保护制度》判决个人、家庭或社会机构对受害儿童进行帮护，并参加指定的培训计划，以保证其更好的履行规定义务保证儿童的健康成长。而在我国现有的《刑法》和《未成年人保护法》中只有处罚施虐者的相关规定，没有如何帮助受害儿童重建新环境和修护心理的相关规定。根据前述介绍，我国可借鉴澳门地区的相关做法，丰富虐待儿童行为的内涵与外延，将非家庭成员纳入到虐童的主体范畴中来；细化虐童行为，划分具体的虐童类型，将对儿童精神造成伤害的行为纳入到立法的规制范围中；扩大启动虐童案件司法程序的主体，将虐童案件由自诉转为公诉案件。3．台湾地区在防治虐童行为方面，台湾地区主要是以儿童保护政策为主，配以刑法上所规定的妨害幼童发育罪、行政干预以及社会组织等众多力量参与的保护机制，从而形成“行刑①澳门特别行政区政府．未成年人司法管辖范围内之教育制度及社会保护制度[G]．第65／99／M号法令．28 三、域外及我国港澳台地区虐童防治法律保护体系考察结合”的一种保护模式。20世纪90年代起，台湾地区就应《儿童公约》的相关规定重视儿童保护的福利政策，并于1999年11月正式成立“儿童局“，其后又于2003年5月《儿童及少年福利法》公布后，将少年福利正式归入“儿童局”的业务中。儿童局机构的设立为完整的儿童福利体系的建立奠定了基础，其业务的扩张对保护儿童的合法权益有很大的作用。根据儿童局的业务范围，儿童保护的内容有四大环节；儿童保护工作手册及指南、儿童保护工作方案及计划书、儿童保护数据分析、新生儿童保护宣传手册。第一项业务的重点工作事项，主要为发现儿童遭受虐待时相关人员进行通报处理的程序，这项程序也是启用刑事处罚的首要要件。第三项业务则主要是虐待儿童的相关统计资料，便于探究施虐缘由。针对虐童行为的刑法处罚规定，台湾地区现行刑法虽没有设定专门的“虐童罪”，但在第286条规定了与之类似的“妨害幼童发育罪”。根据该罪的规定，在台湾地区儿童是指不满16周岁的未成年人。若以凌虐或其他妨害儿童身体自然发育的方法侵害儿童的，会处以五年以下的监禁刑；有营利意图而对儿童施以前述行为的，不仅会受到五年以上有期徒刑的处罚，还会并处三百万以下的罚款。这项罪名与2012年11月修改之前的相比，在罚金额度上有明显提高，也让对幼童身心造成有形外伤或无形心理创伤的行为均可依法进行惩处。在行政干预方面，台湾地区不仅健全相关规章规范，完善通报制度，还对行业的监管力度进行了加强。针对不同时期儿童保护工作中出现的新问题，台湾地区陆续出台了多部规范性文件，例如《儿童及少年福利与权益保障法》、《家庭暴力防治法》、《儿童及少年性交易防治条例》、《儿童及少年保护通报及处理办法》、《家庭教育法》等。这些法律法规繁简相宜，层次鲜明，其中既有抽象的原则性规定，也有具有一定操作性的细则性措施。在虐童行为的通报制度上，台湾地区首先根据不同的情形设定了不同的通报义务人，大概包括医务人员、教师、社工、保姆等与儿童经常接触的人；其次，规定一旦发现虐童现象应在二十四小时内进行通报；再次，明确了上述责任人员违反该项通报制度时应负的行政责任；最后，为健全这一法规机制，对通报的办法、表格进行了专门审订。 规制虐童行为的刑法之思——以“温岭虐童案”为例W在行业监管上，台湾地区对幼儿园、小学实行严格的许可准入制和教师资格制度，并设有专门的巡防制度，以便及时发现虐童行为，开展问责补救工作。随着各类儿童福利机构、慈善团体和社区服务等民间力量的大量涌现，台湾地区参与儿童保护的社会力量不容小觑。各县市主管机关要积极整合社会力量，设立儿童暴力防治中心，协调有关机构处理相关事宜；教育宣导工作则由民间组织与媒体承担，不仅在制度上明确职能定位和工作规范，还在形式上开展团体辅导、家庭关怀、亲职教育、儿童保护热线等活动；为顺利开展对受虐儿童的社会救助工作，台湾地区还先后采取多项新福利扶助措施，设立综合青少年服务中心，提供儿童保护服务课，重整家庭及学生辅导服务，从而有助于及时保护受虐儿童。从以上的介绍可知，台湾地区在虐童防治方面已建立一套相对完整、成熟的保护体系，其在刑事立法及社会参与方面的经验也为我国更好地规制这一行为提供了一些切实可行的经验。我国政府也应积极发挥其主导作用，引进民间力量，整合各方资源，集中调配人才，建立专门的社会组织预防和处理虐童问题；完善相关立法，为相关部门主动干预和介入虐童事件保护儿童提供便利；加强对虐童防治法律知识的宣传教育，在全社会形成保护儿童的良好氛围。①台湾地区虐童防治体系介绍及启示[EB／OL]．http：∥wwW．chinalawedu．coIll／neW／20130“w柚gyin92013042216153533913702．shtml，2013．04．22． 四、我国刑法规制虐童行为的路径选择在规制虐童行为方面现行刑法存在适用上的困境，使得其面对不断涌现的虐童行为时却无法进行合理地评价与规制。采用何种路径让刑法更好地规制虐童行为即成为当前我国刑法学界探讨的热点问题之一。根据网络调查的结果，网民中有95．6％主张通过增设“虐童罪”来惩戒、震慑虐童案件当事人。学界中也有不少人主张效仿国外通过增设独立罪名的方式来专门规制虐童行为，以此加强对未成年人的特殊保护。反对方对此却不敢苟同，他们认为这种方式看似能更有力地保护儿童免受不法侵害，实则是一种很不负责任的做法。近年来随着社会的快速发展，新型犯罪行为层出不穷，如果一面临新问题就通过设置新罪名(如恶意欠薪罪、危险驾驶罪)来解决，势必会导致刑法体系的过度扩张，也会带来其他诸多弊端。对此，笔者在主张增设“虐童罪”不可行的立场上，对肯定设立虐童罪的几点理由进行批判，并在此基础上提出通过完善虐待罪的方式来规制虐童行为的观点。(一)增设“虐童罪"不可行1．“虐童罪’’的增设与刑法罪名的概括性相违罪名的概括性主要是指对万千同类犯罪行为的共同根本特征或主要特征进行概括的过程，从形式上而言，罪名是某一犯罪的名称，从实质上而言，罪名是对某一犯罪所反映的根本特点和特征的抽象概括。①据此，罪名就是对犯罪本质最高度的概括。这种概括性不仅可以让罪名具有一定的适用性、包容性和涵盖性，也有利于防止整个刑法体系的无限扩张。某一罪名在刑法中的设立并不是任意为之的，应能总结出该类犯罪行为最本质的特征才有其设立的必要性，也才能使与其他犯罪类型更好地区分开来。面对社会中不断涌现的新型犯罪形式，立法机关若只是通过增设罪名的方式来解决，不但会破坏原有的刑法体系，也会造成司法中罪名适用的混乱。现行刑法中嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪在实务中经常出现的罪名认定混乱即是很好的例证。同样地，针对虐童事件，立法者若不能很好地保持司法理性，只受社会非理性愤怒情绪的影响就①任海涛．张思远．虐童行为的刑法理论分析——简论“虐童罪”不宜成为独立罪名阴．青少年犯罪问题．2013年02期．31 规制虐童行为的刑法之思——以“温岭虐童案”为例贸然增设“虐童罪”，不仅有违刑法罪名的概括性，也同样会出现罪名适用上困难的问题。2．“虐童罪”的增设并非有效防治虐童行为的必要条件纵观世界其他国家和地区防治虐童行为的法律保护体系可知，不是每一个国家都通过在刑法上专门设立独立罪名的方式来惩治虐童行为，这方面的典型代表有前述介绍的日本和香港地区，它们都是通过其他罪名来规制出现严重后果的虐童行为。日本和香港地区的做法不能就表明它们对虐童犯罪的防治不重视。事实上，它们对此十分关注和重视，除了启用刑法进行规制，还专门建立了一整套配套的保护体系。因此对这些国家和地区而言，没有必要再浪费立法资源去增设新罪名。反观我国，现有的刑法条文中有关故意伤害罪、侮辱罪、非法拘禁罪、猥亵儿童罪等相关罪名的规定，已足以调整～些虐童行为。只是对于非家庭成员轻微的虐童行为我国刑法目前缺少可行的条文进行调整。对这些无须另设新罪，可以通过改进现有刑法规定的内容来解决。再加上虐童行为的复杂性，与单纯地增设虐童罪相比，建立全方位、多元化的保护体系更能有效防治虐童行为。3．“虐童罪”的增设会给现有的法律体系和社会舆论导向带来不利影响如前所述，针对虐童行为，我国目前尚未出台专门法律进行规制，前置性法律规范也处于缺失状态。这些法律对虐童行为的定义、具体行为方式以及社会危害性程度也未作出明确具体的界定。在这种大量存在立法空白和相关配套保护机制欠缺的情形下直接增设“虐童罪"，无疑会使司法工作人员在实践中难以准确认定虐童行为，也会使相关的刑法条文缺乏具体的操作性与可行性，出现大量条文竞合的现象，更会使法官在适用罪名时出现很多困扰。此外，从社会各界关于增设“虐童罪"的呼声中可以看出，当前社会已经严重患上了“刑法依赖综合症”。一出现新的社会危害性较重的行为，民众就迫不及待地希望启用刑法这一利器来惩治。学界中也存在这一现象，但凡一出现这类社会影响恶劣的行为，就想通过刑事立法的方式进行严惩。尽管刑法在现代法治社会中不可或缺，但它也不是万能的。若仅因为出现了虐童事件就要在刑法中增设一个“虐童罪”，那按照这种思路，如果以后社会生活中虐待老人、残疾人的现象严重，难道还要紧接着再增设一个 四、我国刑法规制虐童行为的路径选择“虐待老人罪”、“虐待残疾人罪"吗?毋庸置疑，这种方式不仅会助长这一不良社会风气，也会不利于法律的权威性与稳定性，使刑法的修订效果缩水。鉴于此，理性看待虐童行为，探究其发生的根本原因并对症下药，才能有效根治这一社会顽疾。4．“虐童罪”的增设会让刑法承受不应承受之重“温岭虐童案”等恶性虐童事件的不断发生，不仅与儿童虐待防治方面的法律缺位有关，也与政府监管职能的疏漏和相关配套制度的缺失有密切联系。因此，盲目地忽视后者因素而一味地强调增设“虐童罪”，只会让刑法难以承受。w据调查，民办幼儿园是虐童事件的高发场所。这些幼儿园聘用的幼师有些即使没有取得幼师资格证也可以蒙混上岗。再加上缺少专业的技能培训和必备的抚育知识，使得其在管理学生时易出现方式简单粗暴以致严重侵害幼童身心的现象。政府相关部门对这些不具备办学资质的幼儿园监管上的失职也是造成虐童行为不断发生的重要原因。除此之外，在虐童事件的及时发现和处理上，我国缺乏切实可行的强制报告制度也是造成虐童行为频繁发生的重要因素。面对不断曝光的虐童事件，社会公众出现广泛的关注和极大的愤慨乃在情理之中，是可以理解的。但是作为法律人，立法者应恪守罪刑法定这一基本原则，保持应有的理性和冷静，绝不能为了顺应民意就随意突破现有法规。刑法不是一部“社会管理法”，不应成为政府相关部门逃避失职之过的避雷针，更不应沦为社会舆论的工具。虐童行为的有效防治，最终还是要依靠政府和社会各界的共同努力。(二)完善虐待罪来规制虐童行为为调整社会危害性相当的各种虐待行为，维护刑法的稳定性与刑法体系的完整性，与增设“虐童罪”这种方式相比，选择通过对原有虐待罪相关条文进行修改，并出台相应司法解释的方式规制虐童行为更有利于节省立法成本，适应社会发展。对我国现有的虐待罪，可以分别从主体、行为、起诉方式、量刑四方面进行完善：1．扩大虐待罪的主体范围法律一经制定就落后于社会现实。要适应不断发展的社会生活，及时保障人权，就必须依据社会需要不断完善相关立法。愈演愈烈的虐童事件一再表明，如今的虐童行为①刘宪权，吴舟．刑事法治视域下处理虐童行为的应然路径Ⅲ．青少年犯罪问题．2013年01期 规制虐童行为的刑法之思——以“温岭虐童案”为例早已突破虐待罪家庭成员的主体界限。温岭虐童案最终未能以虐待罪定罪处罚，很大程度就是因为受限于虐待罪家庭成员这个犯罪主体。鉴于此，为防止因法律规定不全而使施暴者逃避刑法制裁，立法及司法不应再恪守陈规，应首先应现实要求扩大虐待罪的主体适用范围，将非家庭成员纳入进来。如此一来，在法律适用上，已满十六周岁的非家庭成员只要实施了法律认定的虐待儿童的行为，司法工作者便可依据明确具体的法条规定追究其刑事责任。所谓具有紧密关系的成年非家庭成员，是指除与被害人具有家庭成员间关系的人以外，其他已满十六周岁的对被害人具有监护、看管、教育、保护职责的人员，例如幼儿园、学校中的老师，养老院中的工作人员，医院的医务人员，家庭雇佣的保姆等。这样的修改，不仅可以有效规制非家庭成员虐童的行为，还可以对那些虐待乞讨儿童、流浪儿童以及孤寡老人、智障人员、病弱残疾人的行为加以规制。2．明确晃定虐童行为，降低入罪门槛我国《宪法》、《未成年人保护法》、《义务教育法》以及《教师法》等多部法律明确都规定禁止虐待儿童，但对于什么是虐童行为，法律上一直未有明确的界定，以至于社会公众也未能对什么样的行为算得上是虐童有一个清楚的认识。从对域外有丰富防治虐童经验的国家中考察可知，不少国家都在法律上明文规定了虐童的定义，并划分出虐待的种类和认定的具体方法。鉴于此，我国刑法在扩大虐待罪主体范围的同时，也可通过叙明罪状的方式明确界定虐童行为，从而加强对儿童的特殊保护，列举其具体的行为方式，并通过这样明文增补的方式降低虐童入罪的门槛。具体来说，要从以下方面进行界定：首先，是对虐童行为概念的界定。由于各国文化和国情的差异，再加上虐童现象本身的复杂性，在不同的国家和社会中虐童行为的概念认定不一。目前世界卫生组织给出的虐童行为定义较为通行：虐待或粗暴对待儿童是指在相关责任、义务和能力的条件下，各种形式的躯体或精神的折磨、性虐待、漠视、放任或其他形式的剥削，并导致儿童的健康、生存、发展以及尊严受到实际或潜在的伤害。这项定义基本上将所有虐待儿童的伤害行为囊括进来了，包括精神上的伤害。我国相关法律可以借鉴该项定义，从身体和精神伤害两个方面来界定虐童行为。其次，是对虐童行为具体方式的列举。美国各州列举的虐童行为方式大同小异，大体上分为六种：(1)对儿童的身体伤害，包括孩子被打青紫了，骨头被打折了，或被打死34 四、我国刑法规制虐童行为的路径选择了；(2)忽视孩子，例如不让孩子吃饭，不让孩子睡觉，将个人意愿强加到孩子身上不考虑孩子自身的感受；(3)对孩子的性虐待；(4)伤害孩子的感情或心理，例如辱骂、批评以及威胁孩子；(5)抛弃孩子；(6)毒品或药品虐待。在英国虐童行为具体表现方式也很多，主要有：(1)忽视，长期严重的忽视对孩子造成的伤害，例如长期对孩子身体发育的忽视而导致其营养不良；(2)伤害孩子的身体；(3)性虐待；(4)情感虐待，实际的或看似情感的虐待，例如冷落孩子，不好好与孩子进行沟通和交流。①从这两国对虐童行为列举的表现形式可以看出，英美国家都将对幼童心理与情感的伤害视为虐待。英美两国的这种列举方式不仅体现出对儿童权利的高度重视和极大关注，也具有很强的操作性，为我国立法提供了很好的借鉴。最后，是对虐童行为社会危害性的考察。根据我国刑法第260条的规定，要构成虐待罪虐待行为必须达到“情节恶劣"的程度。所谓“情节恶劣”，即是指虐待的手段残酷，动机卑鄙，且持续时间长，发生次数多，出现频率高，具有经常性。然而，对于非家庭成员的虐童行为来说该项规定在实践中并不是太适用。仅从时间、次数以及频率上来考察虐童行为的社会危害性是无法抓住虐待行为的本质特征的，也不科学合理。从心理学上讲，“虐待是指通过利用恐吓、侮辱、及口头或身体上的攻击而控制与压制他人的任何行为"．④因而，用“持续性、经常性”这样的判断标准不符合“虐待’’固有的内涵。另外在实际生活中，在司法机关介入虐童事件之前，虐童行为发生的次数、出现的频率、持续时间的长短只有受害者自己知道。如若非以次数论断，最终只会延迟对受害人的司法救济，助长施虐者的恶行。更何况对于儿童这一弱势群体，鉴于其年龄和身心特征，一些稍微过重的行为都有可能对他们的心理造成极大的损害。因此，不能再将“情节恶劣"作为虐童行为入罪的标准，可考虑以危险犯的方式降低其入罪门槛，即规定只要是出于故意或为获得某种心理上的满足而实施的虐待他人的行为足以造成他人身心伤害的，就可构成虐待罪。这样一来，类似温岭虐童案中虽对身体造成轻微伤但却给幼童心灵造成难以恢复的创伤的虐童行为，就能够纳入刑法的调整范畴。在司法实践中可通过设立专门机构来认定虐童行为，保护受虐儿童。虐童行为不仅影响恶劣，而且也会对幼童的身心造成很大的创伤。但是鉴于幼童所处的特殊成长阶段，其对什么是虐待行①吴允锋．防治虐童立法完备、高效[N]．法治日报，2012—11—27．②王晓冰．精神虐待不亚于身体酷刑阴．百科知识．2007年09期 规制虐童行为的刑法之思——以“温岭虐童案”为例为并不能有一个客观全面的认识，更无法要求其准确详细地描述和形容具体的虐童行为及其程度。我国现行刑法在界定虐待行为上要求达到“情节恶劣"的标准，这一标准并不能完全适用于虐童行为。对虐童行为造成的精神伤害，需要由专门机构进行评估认定，通过对受虐儿童心理的分析报告来确定虐童行为的严重程度。3．起诉方式由自诉改为公诉根据《刑法》第260条最后一款的规定，虐待罪必须“告诉的才处理”。所谓的“告诉才处理”，是指对刑法规定的属于告诉才处理的案件，除非犯罪情节极为严重，导致被害人出现重伤或死亡，否则未经被害人告诉，司法机关无权介入。这项规定无疑增加了虐待行为被发现的难度，也不利于受害者及时接受救助。显然，随着各类虐童事件的频频曝光，“民不告，官不理”这种观念已无法满足社会发展的需要。再加上诸如虐童等虐待行为的隐蔽性和被害人弱势地位的因素，实践中让受害方自己去告诉，承担举证责任，根本就不具有现实性，也无法及时有效保障受害人的权益。因此，为充分发挥法律对人身权利的保护作用，应将虐待罪的起诉方式由自诉转为公诉，让司法机关主动干预虐童事件，从而有利于更好地揭发和监督虐童行为，维护儿童权利。此外，为更好地配合司法机关主动介入虐童案件，我国也可以参照美国的做法建立强制报告制度，扩大虐童案件司法程序的发起主体。我国可以在专门的法律中规定，要求那些经常接触儿童或有可能发现虐童行为的人员第一时间报告这类案件，并对知情不报者进行相应的惩处。这类人员一般有学校的老师、行政人员以及其他工作人员，医院的医生、护士及护工，疗养院或养老院的看护人员、临时性监护、照顾孩子的其他人员等。将这部分非家庭成员纳入报告的范围中，不仅能很好地缓解我国现阶段出现的受虐儿童无法亲自告诉的困境，还能有效地遏制虐童现象的发生。这些负有报告职责的人员一旦发现虐童，就可以尽快到相关司法部门进行报案。而这些部门接到报案后，就可以在第一时间介入案件，并根据孩子的受伤情况及时对受虐儿童提供保护。4．提高虐待罪的法定刑，加大处罚力度在司法实践中，通常是适用道德教育、罚款、行政处分等方式对虐童行为进行惩治的，效果甚微。而我国《刑法》第260条规定“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制；犯前款罪，致被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑”。这样的处罚规定相比于同章节规定的其他侵犯公民人身权利的罪名，无疑36 四、我国刑法规制虐童行为的路径选择过轻，并不符合罪责刑相适应原则，也远远满足不了公众要求严惩虐童行为的需求。从某种程度上讲，这样的量刑规定也是虐童事件不断发生，无法得到有效控制的因素之一。因此，适当地提高虐待罪的法定刑势在必行。在量刑方面，要重点提高出现被害人重伤、死亡情形下的法定刑，必要情况下也可以另列条款专门规定虐待儿童的从重处罚，以此威慑施虐者。具体而言，一方面考虑到现有的虐待罪较轻的基本法定刑的设定是基于家庭成员间的虐待行为，当虐待罪的主体范围扩大到非家庭成员时，该罪的基本法定刑的最高刑期也应随之提高，可考虑设为“三年有期徒刑"以此与非家庭成员虐待行为严重的社会危害性相匹配。另一方受虐者出现重伤、死亡情形时，与过失致人重伤罪、过失这人死亡罪等相关罪名的法定刑相比，扩大主体范围后的虐待罪在加重情节量刑的设定上应重于这些相关罪名，以此在量刑方面与相关罪名保持协调。通过以上分析，鉴于当下虐童事件的恶劣影响，笔者认为可对现行《刑法》第二百六十条的虐待罪作出如下修改：虐待家庭成员，造成其身心伤害或置其于危险境地可能对其身心造成伤害的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；手段残忍，致人重伤或其他严重精神疾病的，处三年以上七年以下有期徒刑；致人死亡或其他严重后果的，处七年以上有期徒刑。虐待非家庭成员儿童的，依照前款的规定从重处罚。37 结语继{五：口F口一个个触目惊心的虐童事件绝不仅仅是偶然的离奇个案，它的背后还隐藏着更深层次的社会原因。温岭虐童案的发生不仅触痛了社会最敏感的神经，也暴露出我国现行法律体系在规制虐童行为方面的缺陷。面对不断发生的虐童事件，刑法体系理应顺应社会发展的需要适时地进行调整，将虐童行为纳入其规制的框架之内，以应对司法实践中出现的困境。在刑事法律范畴下严密打击虐童行为的法网，无论从顺应民意的需要还是从严惩施暴者的角度出发都是刻不容缓的。与通过增设“虐童罪”这一单独罪名的方式规制虐童行为相比，选择完善虐待罪这种方式无疑能够更好地维护刑法体系的完整性和稳定性。虐童行为的防治离不开社会各界的共同参与。因此，除了借用刑法力量对虐童行为进行规制和调整，我国在借鉴域外虐童防治做法的基础上，还应对涉及不同社会关系的法律法规进行整理使法律专门化和体系化，完善相关的法律法规，设立专门的儿童虐待预防救助机构，建立配套的社会保障机制，形成可以规制不同类型的虐童行为的法律保护体系。与此同时，还要以家庭和学校为基础，政府充分发挥其社会管理者的主体功能，积极鼓励社会各方力量参与，依法开展保护儿童权利工作。只有这样才能从根本上震慑不法分子，有效保护儿童的合法权益。 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致谢致谢三年的研究生生活一晃而过，回望这段日子，充满了新鲜和希望、尝试和思考、挫折和反思。随着论文的最终定稿，离校也从若隐若现的传说变成无处可逃的现实。这三年，不管是在生活中还是学习上，我的老师、同学和朋友都给予了我很多的照顾和帮助，在这里请接受我最诚挚的谢意!这三年，我所收获的到不仅有愈加丰厚的知识，还有在学习生活中所提升的表达能力和所培养的思维方式。很庆幸这三年能够得以在我的母校——河南大学中继续深造。作为河南现代高等教育的开拓者，河南大学植根于中原文化沃土之中，自建校以来一直致力于华夏古老文明的传承。在有着这样优良学风传统的学校中生活的三年，不仅让我丰富了知识，也让我体验了人生，明白了翩翩不再的少年路。河南大学是一个宽广的舞台，我们在这里演绎了与不谙世事的告别，与自信满满的青春年华美丽邂逅，现在我们又将从这里走向更加斑斓的人生舞台，衷心感谢我亲爱的母校。本学位论文是在我的导师蔡军副教授的耐心指导与真诚教诲下顺利完成的。从论文的开题、写作到定稿，蔡老师都给予了我莫大的支持与帮助。蔡老师继承了河南大学优秀的学术传统，对学术极为尊重，对学生认真负责。一个学者应有的严谨求实在蔡老师身上展露无遗。毕竟“经师易得，人师难求”，在此衷心地感谢蔡老师对我的指导!此外，本文的最终定稿，也与法学院其他老师的帮助分不开，虽然他们没有直接指导我的论文，但在开题之初也给我提供了很多宝贵建议，他们分别是郝守才老师、刘霜老师、樊建民老师、司建军老师、张亚平老师等，在此也向他们表示深深的谢意!这三年，也让我在积累知识的同时收获了一份份厚重的友情。感谢曲琳、陈晨、谢复玲、何子赫、段柯、王艳婷等同学在生活中和学习上对我的关心和帮助，感谢这逐梦路上有你们的陪伴。愿这份友谊长存!感谢我的家人，感谢他们一直以来在精神上和物质上对我的支持和帮助；感谢他们这么多年的默默付出与教诲。惟愿他们健康长寿!最后，感谢百忙之中抽出时间审阅本文的各位老师，请各位多加批评指正。慕小娟2014年4月5日